2023年谈治理商业贿赂的查处.docx

2023年谈治理商业贿赂的查处 谈治理商业贿赂的查处 一、正确生疏商业贿赂行为依据当前中心的部署精神，商业贿赂专项治理对象既包括与商业活动相关的各个环节的贿赂行为，也包括国家工作人员利用行政权力收受贿赂的行为。国家工商总局2023年公布的?关于禁止商业贿赂行为的暂行规定?，将商业贿赂界定为经营者向对方单位或个人贿赂。我国刑法虽然没有“商业贿赂罪〞的罪名，但对国家工作人员在商业活动中的贿赂行为，规定有“行贿罪〞、“受贿罪〞、“介绍贿赂罪〞；对公司、企业中的非国家工作人员，规定有“公司、企业人员受贿罪〞和“对公司、企业人员行贿罪〞。对商业贿赂行为情节较轻、不构成犯罪的商业贿赂行为，国家规定由工商行政管理机关负责查处。那么，我们怎样去生疏商业贿赂与商业贿赂行为呢，请大家从以下四个方面去理解。 首先，弄清商业贿赂的概念是什么 商业贿赂是贿赂的一种形式，它是随着商品经济的进展而逐步产生和进展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式；在市场经济高度兴旺的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震惊日、美朝野内外，拉美与东南亚经济进展中国家，商业贿赂现象也比拟严峻；在我国改革开放的市场经济，由于市场的剧烈竞争与市场机制不健全，加之拜金主义和“官本位〞、“权本位〞等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等缘由，使我国规划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新消逝和泛滥，成为严峻破坏市场竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为宽敞人民群众切齿痛恨的社会公害。可见，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，是维护党的形象和保障经济健康进展的重要措施之一。 从目前法律法规对商业贿赂的界定看，只有?反不正值竞争法?第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，该规定分为两款三层含义： 第一款前段，即“经营者不得接受财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购置商品〞，这是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中赐予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处〞，这是对商业贿赂的典型形态—回扣作出的特地规定。 其次款外表上是直接标准折扣和佣金的，但其目的明显是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。 由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者接受财物或其他手段在帐外暗中赐予对方单位或者个人，以获得交易时机或有利于交易条件的不正值竞争行为。 其次，商业贿赂行为的特征有那些 依据商业贿赂的概念，其特征主要有以下四个： 一是行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性效劳的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区分于其他贿赂的一个重要特征。 二是行为人主观上出自有意以排挤竞争对手为目的，客观上通过隐秘的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。 三是商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务帐与报表；暗中即在合同、发票中不明确表示，最终进入个人腰包或者单位小金库或者不记入规定的财务科目。它另还违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。 四是商业贿赂行为多发生在医疗药品、工程建设、土地出让、旅游效劳、产权交易和政府选购等重要行业，通过商业贿赂行为施加不正值影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。 再次，商业贿赂行为的表现形式有那几种 〔1〕、回扣回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人确实定比例的商品价款。从外表来看，是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一局部商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能抬高了价格。经营者用以行贿的“诱饵〞，就是回扣的那局部商品价款，它并非是行贿人自己的正值利益，而是“羊毛出在羊身上〞，往往就是买方单位自己的财产，最终还是转嫁到消费者身上去了。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这局部财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是躲避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公〞或“化公为私〞。这与折扣有本质区分，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品〔效劳〕，已经不是购销双方面“私事〞，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题，而是它直接阻碍了市场的公正竞争，在回扣的诱惑之下，使正常的质量、价格、效劳的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易时机。这就需要用?反不正值竞争法?来制裁回扣。 ?关于禁止商业贿赂行为的暂行规定?第5条明确指出了回扣主要接受现金、实物或者其他方式。说明回扣的表现形式不仅限于现金，而且是简洁多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式。 回扣表现形式的简洁性是其“帐外暗中〞的特征所确定的。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上依据财务会计制度规定明确照实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。从实际状况看，对赐予回扣的经营者而言，以实物或者其他方式支付回扣，有利于帐目更“便利灵敏〞的处理；对收受回扣的单位或个人而言，解决了他们认为收取现金违法而感到担忧的思想顾虑。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，假设仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地躲避有关规定，而有关赐予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。 〔2〕折扣?关于禁止商业贿赂行为的暂行规定?第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式赐予对方折扣，经营者赐予对方折扣的，必需照实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的必需照实入帐。〞这一规定划清了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排解了折扣，又对赐予和接受折扣的行为进行了标准。， 在现实生活中，有人对折扣的法定涵义生疏不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣、回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的有意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。?反不正值竞争法?规定折扣的意图就在于此。有关折扣的认定在?关于禁止商业贿赂行为的暂行规定?第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并照实入帐的方式赐予对方的价格优待，包括支付价款时对价款总额按确定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按确定比例的予以退还两种形式。〞折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方确实定比例的减让，而退还是给对方的一种交易上的优待，所以折扣也称让利，即价格让利。 折扣与回扣虽然在形式上有相像之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点： 一点是“帐外暗中〞与“明示和照实入帐〞是回扣与折扣的本质区分。依据?反不正值竞争法?的规定，“明示并照实入帐〞即为折扣，“帐外暗中〞即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的标准和疼惜；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相像之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要在实践中用证据予以区分。 另一点是当事人上的差异。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。 〔3〕佣金佣金是商业活动中的一种劳务酬劳，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人供给中介效劳所得的酬劳。 为进一步明确佣金的界限，国家工商总局?关于禁止商业贿赂行为暂行规定?第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中赐予为其供给效劳的具有合法经营资格的中间人的劳务酬劳。〞其法律特征有： 佣金是商业活动中中间人所得的劳务酬劳。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他供给中介效劳的中间人的劳务酬劳。佣金可以是买方赐予的，也可以是卖方赐予的，还可以是买卖双方赐予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必需有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人供给效劳、接收佣金属无照经营行为。 经营者赐予佣金必需以明示的方式。赐予和接收佣金的都必需照实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于赐予或接收佣金不照实入帐的，状况比拟简洁，可能是商业贿赂行为，也可能是违反财经纪律的行为，应当进行个案分析。 ?反不正值竞争法?第8条第2款规定：“经营者销售或者购置商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的必需照实入帐。接受折扣、佣金的经营者必需照实入帐。〞此规定划出了商业贿赂与折扣、佣金的界限，既在商业贿赂中排解了折扣和佣金，又对赐予和接受回扣、佣金的行为进行了标准。 ?关于禁止商业贿赂行为的暂行规定?第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购置商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的必需照实入帐；中间人接受佣金的，必需照实入帐。〞这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的效劳获得合法的佣金。 在这里特殊提示大家留意，无论折扣还是佣金都明确规定要照实记帐，那么怎样记帐才是照实记帐呢？那就是依据国家财务规定进行记帐，不能此帐记为彼帐，甚至不记帐或者记入帐外帐，如有违反，就涉嫌商业贿赂或受贿行贿，就要查清折扣与佣金的去向，最终才能定性处理。 4、商业贿赂行为的危害是那些方面 在现实经济活动中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣除现金给付之外，还有以其他方式的答谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以赌博输钱代贿的……。?反不正值竞争法?之所以将商业贿赂作为不正值竞争行为加以禁止，是由于商业贿赂对社会有严峻的危害： 〔1〕商业贿赂行为从根本上扭曲公正竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍市场机制的运行，从而破坏市场的交易秩序。它的存在和进展，干扰经营者间的公正竞争，使恳切信用经营的企业沦为受害者，以致在现实竞争中消逝名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的惊异现象，影响企业生产、技术的进步和产品质量的提高，阻碍经济的健康进展。 〔2〕大量的商业贿赂行为使国家的税费大量流失，使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严峻后果。据有关部门预算，仅在全国药品德业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。 〔3〕商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开便利之门，严峻损害宽敞消费者和经营者的合法权益。现实中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例说明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。无论那种商业贿赂在任何一个领域消逝，都将发生费用，这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易本钱增加，消费者不堪重负。 〔4〕破坏资源的合理支配。合理的竞争能精确     的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为了给社会供给所需要的产品，是通过竞争来实现资源利用的最优化，有效防止了资源和劳动的铺张。但是商业贿赂的消逝，使交易的天平不公正地