2023年浅谈对民法典制定认识和建议.docx

浅谈对民法典制定认识和建议 　 浅谈对民法典制定认识和建议 　 摘 要：当前中国的民法典正在制定中，民法的法典化可以使民法体系化，有效地解决单行民事和经济法律、法规彼此间的冲突和不协调的问题。当然制定过程中也出现了这样或那样的问题和争论，在此提出了几点自己的建议。 　　 关键词：民法；民法典；认识；建议 　 中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2022）09-0231-02 　 一、民法的概述 　 1.民法的概念。（1）民法的语源。民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位。但“民法〞一词并非中国固有的概念。关于民法的语源，在中国最早见于尚书·孔氏传 [1]，但该书中的民法一词并非近代意义上的民法。私法意义上的“民法〞一词出现于明治时代的日本。近代大陆法系国家使用的“民法〞一词都源于拉丁文的“市民法〞。（2）民法的概念。中国民法通那么第2条从民法的调整对象和任务的角度，给民法下了一个定义，即：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律标准的总和。这一定义科学的揭示了中国民法调整的社会关系的范围和任务，从而明确的划定了民法与其他部门法律的界限，解决了长期以来学理上对民法定义的争论。 　　 2.民法的性质。民法是市民社会的法，就必然是调整私人间关系的法，即私法。私法除民法外，还有商法。民法为一般私法，商法为特别私法。从本质上给民法下定义，应解释为“民法是市民社会的一般私法〞。 　　 3.民法的调整对象。（1）民法通那么第2条确认中国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。所谓平等主体，是指主体以平等的身份介入到具体的社会关系当中，而不是在一般意义上判断主体间的平等性，例如国家和公民虽然在一般意义上不是平等关系，但是只要在其间发生的合同关系中，各个主体都是以平等的身份出现的，即可判断其具有平等性，应当受到民法的调整。（2）中国民法调整的对象：第一，平等主体之间的人身关系。所谓人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。具有非财产性、专属性、人格关系的固有性等特点；第二，平等主体之间的财产关系。所谓财产关系，是指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。平等主体间的关系，包括财产所有关系和财产流转关系，以经济利益的计算为核心、主体意志为自由、具有很强的变动性、救济方式以损害赔偿等财产性的救济方式为主。 　　 二、民法典的概述 　 1.民法典的概念。民法典是指在采用成文法的国家中，用以标准平等主体之间私法关系的法典。民法典是以条文的方式，以抽象的规那么来标准各式法律行为、身份行为的。有的民法典会酌采习惯法作为补充标准的方式，此外也多半规定以当事人间私法自治的方式弥补各种法规的缺乏。大陆法系国家自19世纪法典化运动以来，根本上都制定了民法典，这也是大陆法系国家法律体系的主要标志。 　　 2.民法典的体系。民法典编纂体系纵观全球，不外乎两种。第一种是罗马式，由罗马法学家盖尤斯在法学阶梯中创设的，分为“人法、物法、诉讼法〞三编。这种三编的编纂体系被法国民法全盘接受，剔除诉讼法内容，把物法分为财产法和取得财产的方法。法国民法典没有总那么，缺少一般原那么。有关民法的一般规那么、原那么表达在学者的学理中。财产权中没区别物权和债权，也没有在严格区分物权与债权的根底上形成独立成编的物权法和债权法。所以，法国民法中缺少严格意义上的物权法，只存在于学理中。许多民法学者都不赞同法国民法这种罗马式模式。第二种是德国式，潘德克顿在注释罗马法的根底上开展起来的。这个体系把民法典分为五编：总那么、物权、债权、亲属、继承。首先确定了总那么，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，形成完整、明晰的体系，是注释法学家对民法的伟大奉献，是世界法学的历史瑰宝。大陆法系绝大多数国家都接受了德国式民法典体系。 　　 三、中国民法典的制定 　 （一）中国民法典制定的必要性 　 民法，关乎人们的日用常行。民法典是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化高度，从一个侧面展现了一国的物质文明和精神文明。党的十五大报告指出：“公有制实现形式可以而且应当多样化〞，这已有力推动市场经济的繁荣和开展，大大促进了中国民事立法的步伐。当前，我们应该加快民法典的制定工作，改革开放的深入和市场经济的开展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典，中国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验，广阔民法学者也做了大量的理论准备，取得了丰硕成果。尤其是在人格权理论的建立和完善、合同法理论的研究、侵权行为法理论的建立和完善以及物权法理论的研究方面取得了重要的理论突破。从而用民法学者的智慧和辛勤劳动，为民法典的制定提供了必备的学术条件。颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，将为中国市场经济健康而有序的开展奠定坚实的根底，也将为中国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。 　　 （二）对中国民法典制定的认识 　 民法典的制定和颁行是文明昌明和文化开展的表达，更是中国法治现代化的具体表现。我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文化，其内容何等博大精深。在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的各个法系分庭抗礼，互相辉映。今天，我们制定和公布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，将不仅使现实的社会经济生活得到有效的调整，而且必将使我们辉煌的中华法系发扬光大，使中华文化更显辉煌。以下是我对民法典的几点具体认识： 　 1.体系化与系统化是民法典的内在要求，也有助于中国的法制建设。（1）近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典〞只能称为“民事法律的汇编〞，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就表达在其体系的完整性之上。（2）民法典的体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的根本价值观念，同时有助于消除和防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。 　　 2.颁行民法典，可以为各类行政规章的制定提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益由于没有民法典，民法的规那么极不健全和完善，因此很多重要民事关系的调整规那么不能通过民事法律的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府公布的地方性规章予以填补的。“规章调整〞与“法典调整〞相比，存在很多缺陷，如：规章的制定常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制定那样，在制定时要照顾到全社会的利益。我们可以借助民法典的制定，为各项规章的制定提供指导，使其合理化，但凡与民法典的规定相矛盾、相冲突的规章规定，都应当是无效的。 　　 （三）对中国民法典制定的建议 　 通过对民法典制定的大概了解，提出个人的以下几点建议。 　　 1.制定法典的时间问题，不宜过长，也不应该过于仓促。从世界各国民法典制定所费时日来看，或长或短，情况不完全相同，考虑到民法典内容确实十分复杂，我们不应仓促颁行，不能为了公布而公布，而应该保证法典的科学性和含金量。但也无须用十年，甚至更长的时间来解决。这不仅是因为各方面条件已经成熟，而且也因为现实经济生活的急迫呼唤，使我们无法长期等待。 　 　 2.民法典的体系问题不应过于纠结。由于民事关系纷繁复杂，法律制度本身又存在着一定的滞后性，因此民法典不可能将各种民事关系均囊括无遗，任何国家的民法典都不可能包罗万象，即使颁行了民法典，也应当制定一些配套的法律、法规，同时还需要许多立法和司法解释来辅助法典。 　　 3.民法典应该是具有“扬弃〞性质的、具有中国特色的法典。中国在很长的历史时期内，因国情所限，法律文化的开展自成一体，相对封闭。后来我们认识到了封闭不可行，逐渐的学会了吸收和借鉴，实行了改革开放，搞活了市场经济。同样的道理，在民法典的制定上我们也应该本着“扬弃〞的观点来看待，例如在涉及体系方面，有人认为，我们不借鉴英美法，必须保持大陆法的传统。而我认为只要是好的东西，对我们的法制有利的就可以学习可以拿来为我们所用，不管是大陆法系还是英美法系，这不应该有法系的界限也不应该有国家的界限，即使是立法体系也可借鉴英美法经验，因为一方面，当前两大法系正具逐渐渗透趋势，在合同法等方面具有相互融合趋势，因而体系的借鉴是可行的。另一方面，英美法的许多规那么极为灵活、富有针对性，借鉴其中的一些规那么是必要的；当然我们也不能盲目的照搬照抄，犯了教条主义的错误，放眼世界不可或缺，立足国内更是根本。中国自身数千年沿袭下来的法律传统尤其是近几十年来的立法和司法经验，是我们绝不可以无视的重要的外乡资源。对此，理应有足够重视。 　　 4.争论焦点应该有所侧重。在民法典的制定起草以来，出现了很多争论的问题，不可否认，很多问题在剧烈的争论中碰撞出了理想的火花，使问题得到了很好的解决。这种正确的争论是应该提倡的，但是需要注意的是，我们在争论的同时也要分清哪些问题的争论是有价值的哪些是不该浪费时间和精力的、是没有必要的，比方：财产权和人身权哪个在先哪个在后？只要符合一定的逻辑就可以了，这个实在没有大大争论的必要，难道人身权放在前面就代表重视人权了？还不如在实体上多侧重保护，从更本质上多维护人权，多规定实体性的权利而不是单纯在形式上争执。 　　 　参考文献： 　[1] 王利明.民法总论[M].北京:中国人民大学出版社，2022:33. 　[2] 王利明.中国民法典的体系[EB/OL].中国人民大学法学论坛，2001-02-23. 　[3] 王利明.论中国民法典的制定[EB/OL].中顾法律网. 　[4] 孙莹.新中国民法典第二次草案透视[J].法学探讨，2022，(5).[责任编辑 王玉妹]