2023年其原因我国民商事调查取证制度存在的主要问题及.doc

其原因我国民商事调查取证制度存在的主要问题及 熊大胜 调查取证是法庭举证、质证和认证的前提，是法庭查明争议事实真相和实现诉讼公正的根底。尽管近年来我国民商事调查取证制度有了长足的开展与进步，但是，不可否认的是，其还存在着相当多、甚至是很严重的问题。主要表现如下： 1.理论研究薄弱与浮浅，空白点多。如。〔1〕民商事调查取证的性质是什么。调查取证对当事人及其律师而言，性质如何界定，是不是一项根本的诉讼权利。如果是一项根本的诉讼权利，那么，如何从程序与制度上去保障当事人此项权利的实现而不使其落空。〔2〕在私法之争的诉讼中，法院在探寻与发现纠纷事实真相中的功能是什么。调查取证的主体是谁，法院能否成为调查取证的主体。法院依照职权调查取证的理论根底何在。如果法院可以依职权取证，那么其调查取证的范围、条件与程序应作何种设计与安排，其与当事人之间调查取证的关系应当如何处理。两大法系国家的法院在民事诉讼证据获取制度中功能的差异及其原因是什么。〔3〕证人资格如何界定。证人作证的根本权利和根本义务是什么。如何对待英美国家的交叉询问制度，我国应在多大程度上吸取、引进这一制度，以及如借鉴又应当如何完善相应的配套制度建设。如何设计与完善我国的证人拒绝作证的特权制度。〔4〕英美诉讼文书的定义与范围对我国证据分类有何借鉴。我国是否以及在何种程度上引进诉讼当事人的文书出示或披露义务。对诉讼当事人能否适用强制出示制度以及如果适用又如何设计强制的程度与程序。怎样界定当事人占有、保管或控制被要求出示或披露的文 书。〔5〕从信息披露、搜寻、发现或获取的角度来看，在当代社会，怎样构筑与信息社会相适应的信息公开、流动与披露制度，尤其是与诉讼证据有关的政府信息公开或披露制度。〔6〕就域外调查取证而言，我国已经参加了海牙关于从国外调取民事或商事证据的公约，如何贯彻与落实公约在我国的实施。如何在大陆 与港澳之间贯彻和适用上述取证公约的规定等，如何建立我国国内民商事调查取证和域外民商事调查取证法律纠纷的解决机制。此外，调查取证程序在民事诉讼构造中应当置放在什么阶段。各种不同的证据方式的内在规定性反映在调查取证的程序上有何共性与差异。凡此等等，在这些问题上，理论研究留下大量的缺漏和浮浅。 2.立法简单、原那么，空白、漏洞之处甚多。如证人证言是一种重要的证据方式，现行民事诉讼法只有第70条规定对其作出了规定，一部诉讼法典就这样仅区区一条有关证人作证的规定，足以斑见其立法的简单与原那么。毋庸置疑，有关证人作证的根本制度或内容，如证人作证义务的性质、证人的资格、证人的义务与权利、强制作证、对证人询问的程序〔交叉询问〕、证人拒绝作证的特权以及对证人的保护等等，均留下了立法上的空白与制度上的缺漏。同样，有关文书证据的出示或披露，民诉法也只有第68条寥寥数语规定，而有关文书证据的界定与范围，当事人出示文书的义务与其拒不出示的法律后果，拒绝出示文书的特权，文书的强制出示和非诉讼当事人出示或披露等，立法上均付诸阙如。同上述类似的还有进行鉴定制度、勘验制度、调取物证和视听资料等取证制度或取证方式，现行民事诉讼法均表现出了极为简单、粗放的立法，在此不一一列举。 3.司法中的问题。由于立法在民事证据及其取证制度与程序上缺失，必然导致实践上司法行为的失范。如在法院依职权取证的条件、范围与程序上，不同法院常常做法不一;法院过多、过大地介入民事诉讼的取证活动，难免形成先入为主，影响了法官中立裁判的职能与形象，甚至是造成司法不公的原因之一;证人不出庭接受质询或交叉询问而以书面方式作证导致无法对其当庭质证，使得书面证据的可采性与证明力大大降低;由于缺乏对伪证有力的制裁措施，伪证现象经常充满法庭;由于没有文书出示义务或强制出示义务及其法律后果等制度的约束，导致本应该在一审程序出示的文书，常常凸现在二审甚至再审程序。鉴定 问题，由于启动鉴定的条件、鉴定的内容、鉴定机构、鉴定人员的资质、鉴定使用的材料、鉴定的依据、鉴定使用的技术手段或方法和鉴定程序等因素或环节，缺乏一般或统一标准和标准。 此外，观念落伍和实践滞后，这在民商事域外取证领域表现得更为明显。如请求外国法院协助调查取证和如何贯彻我国参加的取证公约等，是很少被重视与展开研究的。 之所以如此，主要是以下原因所致： 1.在历史上民刑不分、诸法合体特征的支配下，与证据获取制度密切相关的民事程序法根本无生长发育的空间。没有民事程序法或者缺失现代意义上的民事诉讼法，民商事调查取证制度就无法作为独立诉讼程序权利和法律制度获得确立。 2.民事诉讼“超职权主义〞模式的影响。长期以来，我国法院在调查取证与探知争议真相方面拥有相当广泛的权力，如1982年民事诉讼法〔试行〕第56条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据〞等。在这种诉讼构架下，法院在审理之前、审理过程中和庭审过程之后，对调查取证有充分的支配和控制权，调查取证的对象、范围、内容与顺序等都由法官决定。法院与诉讼当事人及其律师在调查取证中的空间与权力〔权利〕，是反向互动、此强彼弱的关系。尽管1991年民事诉讼法的修订和近年来审判方式的改革，在一定程度上淡化与削弱了法院的超职权色彩，在调查取证领域，确立了“谁主张、谁举证〞原那么，逐渐确立了当事人及其律师是调查取证主体的观念与做法，但长期超职权主义诉讼模式下的思维与惯性，仍是造成目前取证领域问题的重要原因之一。 3.“客观真实说〞的影响。在我国民事诉讼法学理论和审判实践中，长期占主导地位的观点认为，对案件事实的证明，要求到达反映或复原案件事实本来的面目。这种认识论，表达在诉讼活动中，就是司法 裁判应当实事求是，人们必须而且能够发现与揭示案件的客观真实;唯其如此，才能确保司法活动的正确与公正。为此，调查取证只是手段，查明案件的客观真实情况才是目的。只要能实现目的，手段、方式或路径等问题似乎不需做太多的科学论证、分析与安排，亦即忽略了对如何构筑科学合理的调查取证制度和调查取证程序进行理性的考量。受“客观真实说〞的影响，在诉讼证据的调查与收集的问题上，我们一直没摆正与处理好上述手段与目的的关系，结果是，法院依职权调查取证的权力过分膨胀，当事人及其律师为履行举证责任而享有的调查、收集与获取证据的权利严重先天发育不良，后天生长缺乏。这种情势之下，更遑论建立起一套科学与合理的取证制度与机制了。 4.欠兴旺的律师效劳制度。在我国诉讼制度中，律师代理效劳业欠兴旺是一根本领实。律师的调查取证权利是其履行诉讼代理效劳的一项条件和一项主要内容。目前，虽然律师法第31条规定：“律师承方法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况〞，但仅从该立法用语或适用条件上看，模糊不清或限制因素过多，如〔1〕律师只是“调查情况〞而非“调查取证〞，这两者貌合而实那么神离;〔2〕律师“可以〞而非“有权〞调查情况，这两者更是有实质上的不同;〔3〕调查需“经有关单位或个人同 意〞，如不同意那么无下文。显然，这一法律规定不仅简单原那么，而且在很多重大或根本原那么上留下了很多值得商榷之处;即便如此，该有限的规定操作运行起来也非常不便，实践中限制甚多，效果明显不彰，从某种意义上看，该规定有如形同虚设。这一现象既是欠兴旺律师制度的原因，也是其必然结果。 此外，诉讼观念、诉讼文化、“权力本位〞、乃至政治体制等因素，也是产生或影响我国民商事取证问题的原因。在此不多赘述。 第二篇：我国效劳型政府建设的存在问题及其主要原因我国效劳型政府建设的存在问题及其主要原因 近几年来，我国积极进行效劳型政府建设的探索与创新，并取得了初步成效。然而，由于理论的不成熟以及在实践探索中的不深入，加之许多现实因素的影响，各级政府在建设效劳型政府的过程中仍步履维艰。具体表现在以下三个方面： 〔1〕理念偏差 “效劳已经成为2l世纪政府行政管理的本质，效劳精神是2l世纪政府行政的灵魂。〞⑥对于效劳型政府来说，顾名思义，效劳是最为根本的主题。然而，过之由于受长期传统观念影响，一些政府部门及工作人员往往从“官本位〞的角度来看待手中的权力，不同程度的存在着重权力轻责任、重管理轻效劳的现象。归根究底，在于其自身的效劳理念没有得到及时的转变，尤其是在当前金融危机的影响下，效劳理念的重新确屯，对处于转型时期的我国有着极为重要的意义： 第一，实现从“官本位〞到“民本位〞理念的转变存在着一些有待解决问题。尤其对于从事大量公共事务的公务员来说，不仅要克服管制型政府体制所形成的无所不能的思维惯性及与此相符的管制行为方式，而且对于“效劳，而非掌舵〞的角色转变要有一定的心理准备。实现“民本位〞意味着他们将面临承当更多的责任，而“官本位〞丧失，那么意味着他们“搬起石头砸自己的脚〞、“砸自己的铁饭碗〞，从经济人假设的观点出发，这无疑是有悖常理的。第二，我围效劳型政府建设的民众参与意识不强。尽管也有一些地方政府设置了公民参1 与的途径，但收效甚微。究其原因，“关键在于对效劳型政府与公民参与的本质以及内在逻辑认识缺乏〞⑦。首先，认为公民参与仅仅局限在参加“选举〞这样的政治层面上。其次，认为公民参与公共政策过程代表性不够，存在被特殊利益集团利用的危险。然而，必须强调的是，在效劳型政府的治理模式下，不能把公民参与作为点缀善政的工具，必须明确保障公民参与是政府的责任，参与行政过程是公民的权利。 〔2〕职能定位模糊 纵观兴旺国家正在进行的“政府再造〞运动，莫不以反省政府在治理过程中应扮演的角色、持续定位政府职能为首要。因此，在我国效劳型政府的建设中，政府职能定位首当其冲。改革开放以前，在以阶级斗争为纲的大背景下，政府丰要是执行政治职能，同时按照适应方案经济的管理手段和方式，对微观经济社会事务进行全面直接的管理，其结果是政府规模过度膨胀，机构臃肿，效率低下，财政旧难，更重要的是由于政府对市场的过度十预，阻碍企业的经营自主权，使公正、有效的市场秩序难以建立。改革开放以后，政府的职能重心转向经济领域，然而却无视了提供公共产品和公共效劳的社会职能，这也许是我国先后进行6次机构改革失败或成果不明显的原因所在。可见，政府职能定位不清、角色不明已成为政府管理的“软肋〞，政府职能不清就必然导致政府管理上的“越位〞、“缺位〞、“错位〞，角色不明就使得政府职能转变小可能根本不到位〞。所以，在日前情况下我们必须从深入研究行政角色入手，解决政府职能的合理定位问 题，又要善于借鉴、总结围外的经验，对政府职能定位的方方面面，都要进行较为系统的研究。 〔3〕具体制度建设不健全 任何理念都要有完备的制度与体制使其固化才能到达保障的目的。而我国在建设效劳型政府的进程中，作为理念外化的制度建设方面明显存在缺失。一是“软〞制度尚未形成。即关于公共效劳型政府建设的非正式制度还没自形成系统的习惯观念和主流思想深入人心，成为政府机构、企业和个人行为的内在约束。二是效劳型政府建设中的主体机制即公务员的素质尚待加强和提高。虽然近些年来我围公务员的整体素质已经有了很大的提高，可是距离效劳型政府的要求还有很人的差距。三是政府信息公开透明机制尚小健全。尤其在我国政务公开层次低浅，范围有限，暗箱操作的空间没有完全消除。近些年来，政府官员“灰色收入〞事件的频频曝光便是例证。除此之外，相应的科学合理的绩效评估机制、责任追究机制也必须同时推进。而建立健全效劳型政府建设中的民众参与机制以及完善保证公共效劳方面的相关法律法规，拓宽公民在泫律制度的保护下，积极主动地参与到效劳型政府建设的伟大工程中的各种渠道，也是我们当前需要努力的方向。 第三篇：我国残疾人就业存在的问题及其原因创先职称论文发表网 我国残疾人就业存在的问题及其原因 。我国人口众多，就业就不免成