2023年公司监察制度研究.docx

公司监察制度研究 公司监察制度研究 公司监督机关是现代公司治理结构的重要组成局部，是实现股东利益最大化的重要保障。由于各国历史背景、文化传统及政治经济制度不同，不同国家公司立法有着不同的制度架构，反映在公司监督制度上，主要有大陆法系的监事（会）制度和英美法系的独立董事制度两种不同的监督体系。我国关于公司监督机构的制度设计采取大陆法系国家的通行做法，构建了公司监事会制度，但由于立法技术所限以及社会经济的迅速开展，现行监事会制度的诸多缺陷不断显露。不完善的监督机制使得公司和股东权益的保护难以保障，在当今公司股权日益分散化趋势下，公司股东权益得不到保障甚至可能导致严重的社会问题。本文力图通过对公司监察制度的考察研究，对未来通过立法完善公司监督制度提供一些有益建议。 [关键词]：监督借鉴现状完善 一、公司监察制度的概念及理论根底 （一）公司监察制度的概念 公司监事制度为大陆法系上的概念，是指以监事和监事会为核心的公司内部监督制度，其监督对象主要为公司董事会、董事和经理等公司管理人员对公司职务的执行。公司监察机关即指设置在公司内部，以公司董事、经理等高级管理人员执行职务的行为为监察对象的专门机关。本文论述的即为以公司监察机关执行职务的各项具体制度为主体而建立的公司监察制度。现代公司治理结构中，有关内部监督的设计，除大陆法系中的监事制度外还有英美法系中的独立董事制度等制度形式，不同国家、地区或不同法系间关于公司监督制度的设计安排不尽相同，但究其成效性质，却都为公司监察制度。 公司的监察机关是公司内部专门行使监督权的机关，是现代公司内部治理结构的重要组成局部。公司监察制度对于公司运营来说，有着重要的价值成效，从理论上看，公司监察制度的存在可以对公司的经营管理人员起到监督制衡作用，从而到达对股东和公司的权益进行保护的目的，另外，正是由于监察制度对公司财产的保护，从而也客观上保护了公司债权人的利益。因此，现代世界各国强化公司内部监督制度以保证公司正常运作已成为一种趋势。 （二）公司监察制度的理论根底 代理本钱理论是公司监察制度存在的一个重要理论支撑。在经济学界，"委托代理"说为公司治理结构理论的主导学说。按照"委托代理"说，财产所有权与经营管理权的别离是现代公司治理结构之根底。在公司所有权和经营管理权别离的根底上，公司的所有者，股东，因其不直接参与经营管理，且因股东分散而导致股东直接参与经营管理的本钱日趋增大，因此需要将经营管理权交给股东之外的专门管理人员，这使得股东与掌握经营管理权的人员之间形成了私法中的委托代理关系。然而这些受托经营管理企业的人员与股东在利益驱动上存有分歧，正如亚当·斯密在其著作中所描述的："在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙企业的伙员，那么纯是为自己打算。所以要想股份公司的董事监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的"。因此，受托经营管理的人员未尽善管义务，甚至利用手中权力为自己谋私的现象大量存在。 因受托管理人员的经营不善、损公肥私行为而给股东造成的损失，就是西方的经济学家们所言的"代理本钱"问题。但"代理本钱"不仅仅只是包括这一种情况。根据西方学者詹林和麦克林的研究，"代理本钱"主要包含三项内容：（1）委托人负担的监控本钱，如设计制度确保受托人正常履行职务的费用；（2）受托人付出的欲令委托人相信其将忠实履约的本钱，包括非金钱与金钱的本钱在内；（3）因受托人的决策非最正确决策，而导致委托人财产蒙受的损失。代理本钱的存在要求在赋予受托经营管理者一定经管权力的同时要对其权力的行使进行约束和监督，以此降低代理本钱，这也正是公司治理的核心问题。在此背景下，西方学者通过不断研究探索，最终设计出监事会这一公司内部监督机构作为公司治理结构中的重要组成。 监事会基于股东的委托和授权行使对公司经营管理人员执行职务行为进行监督的权力。监事会监督的存在使得代理本钱的第（2）、（3）项得到有效控制和约束，从而也使得第（1）项委托人支出的监控本钱大大降低。正因为此，学者们认为，监事会制度的设立可以克服股东信息缺乏、监督不充分的缺点，从而通过有效监督约束作为股东代理人的董事等其他经营管理人员执行职务的行为大大降低代理本钱。这也正是监事会存在的经济合理性根底。因此，监事会履行监督职责的过程实际上也就是解决"代理本钱问题"的过程。因此，代理本钱理论是公司监事会制度产生与开展的重要基石。 通过对公司监察制度的理论来源的考察，可以看出，公司监察机关作为公司内部行使监督权的专门机关，与公司的关系是委托代公司监察制度研究第2页 理关系，其权力本质上来源于股东的授权委托，监察机关行使职权最终目的在于维护公司和股东权益，而非自身利益。正是基于股东的授权委托，公司监察机关的诸多具体监督权才因此而派生。 二、我国现行公司监察制度 （一）我国现行公司监察体系 1、公司监事和监事会制度 依照现行中华人民共和国公司法对于有限责任公司或股份来说，监事或监事会均为法定、必备、常设的公司机关。 我国公司法未对监事的积极任职资格作出规定，而是对监事规定了同董事及其他公司高管一样的消极任职资格："（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（4）担任因违法被撤消营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被撤消营业执照之日起未逾三年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的"。根据我国公司法的相关规定，有限责任公司和股份均应依法设立监事会，且成员应在三人以上（但允许在股东人数较少或规模较小的有限责任公司中，仅设一至二名监事，可不设监事会）。 此外，我国公司法确立的监事会制度也借鉴了德国的相关做法，要求监事会中应存在适当比例的公司职工代表，且职工代表在监事会中的比例不能低于三分之一，职工代表所占具体比例可由公司章程规定。监事由股东会或股份的创立大会、股东大会选举产生，监事会中的职工代表的产生途径为职工代表大会、职工大会以及其他形式的民主选举。公司法还规定，"股份的股东大会选举监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制"。 监事会中设一名监事会主席，通过公司全体监事过半数选举产生。通常情况下，公司监事会会议的召集和主持由监事会主席负责。有限责任公司和股份监事的任期规定相同，均为每届三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满，假设公司尚未改选，或在监事任期内发生监事辞职情形导致监事会成员总数低于法定人数的，原监事在公司选任出新的监事就任之前，仍应根据相关法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。此外，公司法还明确规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。 按照公司法规定，有限责任公司和股份的监事会和不设监事会的有限责任公司的监事具体职权如下："（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权"。 我国公司法规定，监事可以列席董事会会议，并可在董事会会议上提出对相关决议事项的意见、建议或质询。对于发现公司经营状况存在异常的，监事会或不设监事会的公司监事可展开调查，如认为有必要，还可聘请公司外部的专业机构，如会计师事务所等协助工作。 监事会会议的召开时间和次数一般由公司章程自行规定，但按照公司法规定有限责任公司的监事会应至少每年度召开一次会议，股份监事会会议至少每六个月召开一次，同时，公司监事有权提议召开监事会临时会议。监事会的具体议事和表决方式及程序，由公司章程自行规定。监事会决议的表决通过原那么为半数以上的监事同意。对于监事会表决事项，监事会应将所决定作成会议记录，出席会议的监事应在会议记录上签名。 公司法还规定，对于监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用承担主体为公司。 公司法规定，监事"应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。监事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产"。 监事还有接受股东质询的义务，股东会或者股东大会要求监事列席会议的，监事应当列席并接受股东的质询。 根据公司法的规定对于因执行职务违反法律、法规及章程而使公司遭受损失的，监事应向公司承担赔偿责任。在此情况下，公司股东可依照公司法规定请求董事会、不设董事会的公司执行董事向相关监事提起侵权之诉。假设上述董事会、执行董事拒绝起诉或于特定时间内未提起诉讼的，或出于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合法律规定条件的公司股东可单独以自己名义直接向人民法院提起诉讼。" （二）我国上市公司独立董事制度 为了进一步完善上市公司的治理结构，促进上市公司的标准运作，中国证监会2023年8月又公布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，就上市公司建立独立董事制度进行了具体规定，要求2023年6月30日前，上市公司董事会成员中须有至少1/3的独立董事。 我国证监会通过指导意见对独立董事的任职条件做了规定，据其规定，担任独立董事应具备以下根本任职条件："（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（2）具有独立性；（3）具备上市公司运作的根本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规那么；（4）具备5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；（5）公司章程规定的其他条件"。 证监会指导意见第三项中列举了七类不得担任独立董事的人员类型，主要是与上市公司主要任职人员存在亲属关系或直接或间接经济关系的人员。归纳来看，指导意见对独立董事任职资格的限制可概括为3种情况：（1）公司内部人员，如公司经理或其他雇员；（2）与上述人员或公司存在利益关系的其他人员；（3）持有公司股份超过一定限额的股东。 根据指导意见的规定，上市公司独立董事应由股东大会选举产生。具体程序可分为提名、审核和选举三局部。按照指导意见规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以作为独立董事提名人，提出独立董事人选，由股东大会选举决定。上市公司独立董事被提名人应由中国证监会进行审核。独立董事由上市公司股东大会选举或更换，对全体股东负责。 独立董事每届任期与上市公司其他董事任期相同，任期届满，经连选可以连任，但连任期限有限制，不得连人超过六年。假设独立董事出现连续三次未亲自出席董事会会议情况的，公司董事会应当提请股东大会撤换相应独立董事。 独立董事有着与一般公司董事不同的职能权限，我国公司法等法律对独立董事的特殊职权进行了一般性的规定，除此之外，指导意见还赋予了上市公司董事如下职权： 1.重大关联交易的审议权。根据指导意见，重大关联交易是指"上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易"。 2.提议权。具体内容包括向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；提议召开临时股东大会以及提议召开董事会