2023年论世行营商环境评估“获得信贷”指标得分的修法路径.docx

论世行营商环境评估“获得信贷〞指标得分的修法路径 罗培新 内容：世界银行营商环境评估2023报告显示，我国全球排名继续提升，而其中“获得信贷〞指标的排名却连续四年下跌。缺乏全国统一的动产担保登记平台、未能实现全国范围内的动产担保登记、查询、撤销等功能是重要原因。此外，说理欠缺带来的冤枉失分，以及我国法律与世界银行和联合国贸易法委员会推行的现代动产担保制度多有不合，也是重要因素。为提升我国全球排名，尊重世行方法论，优化说理路径，并在不伤害其他法益的情况下修订法律，建立统一的公示对抗效力规那么、统一的登记机构和登记系统，当成时下亟需。 关键词：世界银行 营商环境 动产担保 法律变革 中图分类号：D912.28文献标识码：A文章编号：1674-4039-〔2023〕01-0049-57 2023年10月24日，世界银行〔以下简称世行〕发布2023营商环境报告〔DB2023〕，中国营商环境排名提升15位，在全球190个经济体中名列第31位。〔1 〕连续两年名列全球营商环境改善前十的经济体，首次晋级前20%。2023年11月5日，习近平总书记在第二届中国国际进口博览会上发表主旨演讲时明确指示“继续优化营商环境〞。〔2 〕 “获得信贷〞是世行评估十项指标之一。在我国近年绝大多数指标排名提升、甚至是显著提升的情况下，“获得信贷〞的排名不但没有提升，近四年反而一直在下跌，由全球第62名跌至第80名，值得格外关注。 引  言 “获得信贷〞的二级指标“合法权利力度〞指数，总分值10分，我国仅得4分，表现差强人意，亟需正本清源，细说法理，纠正误答误判，提升得分与排名。 世行营商环境评估“获得信贷〞的方法论，源自Simeon Djankov、CaraleeMcLiesh，和AndreiShleifer共同撰写的129个国家的私人信贷一文。〔3 〕作者试图发现和揭示获得信贷的决定性因素，以最新的合法债权人权利以及私人和公共信贷登记机构的数据为素材，作者发现债权人权利和信息共享机制受到法律保护程度越大，其获得信贷的便利度或可能性也就越大。 世行问卷对担保债务人〔ABC公司〕和担保债权人〔BizBank银行〕的假设如下： 1.ABC是一家国内有限责任公司〔或其法律对等组织〕;2.ABC公司有50名员工;3.ABC公司的总部及唯一经营地，位于经济体最大的商业城市。对于11个人口过亿的经济体，也收集了第二大商业城市的数据;4.ABC公司和BizBank银行都是100%的国内企业。 接着，世行问卷提供了两个情景案例，其假设如下：1.案例A中，ABC公司以一项无须转移占有的单一类别流动动产〔如该公司的应收款项或存货〕向BizBank银行设定担保权益。ABC公司保存资产的所有权和占有权。有些经济体的法律不允许存在不转移占有的动产担保权益，在这种情况下，ABC公司和BizBank银行就使用一种受托权益转让安排〔或者与不转移占有担保权益相类似的一种替代方式〕。2.案例B中，ABC公司向BizBank银行提供充分的抵押。但ABC公司保存资产的所有权和占有权。合法权利力度指数的衡量涉及担保法中相關的十个方面和破产法相关的两个方面。指数范围从0到12，得分越高，相对而言，说明担保法和破产法制定得越好，信贷也更加易于获得。具体如下：〔1〕该国存在统一的担保交易法律体系，如具有担保功能的所有权受托转让制度、融资租赁制度、应收账款转让制度与保存所有权制度等。〔2〕法律允许企业单一类别动产抵押。〔3〕法律允许企业转让所有动产抵押。〔4〕担保权益可以扩展到当前和未来的收益。〔5〕担保协议具有充分的法律效力。〔6〕有动产抵押权登记处或登记机构，且登记结构统一，法人或者非法人主体皆可使用;且有一个以担保债务人姓名为索引的电子资料库。〔7〕抵押登记机构以通知为根底。〔8〕抵押登记机构可以在线办理业务。〔9〕当债务人在破产程序之外拖欠债务时，担保债权人优先得到赔付。〔10〕当企业被清算时，担保债权人优先得到赔付。〔11〕当债务人进入重组程序时，担保债权人受自动冻结或延期偿付的限制，但法律规那么保护担保债权人的权益，规定担保债权人在特定依据下可免于自动冻结或延期偿付〔比方存在损失动产的危险〕。另外，法律规定了自动冻结的期限。〔12〕法律允许双方在担保协议中同意债权人庭外行使其担保权益。法律允许公共和私人拍卖，也允许担保债权人用资产抵债。 正在建设国际金融中心的上海，是世行评估的两大指标城市，占中国55%的比重。上海有责任和担当推动我国“获得信贷〞指标的改善，抓住短板，迎难而上，加强相关学理和法理研究，作出针对性的回应。根据笔者参与世行营商环境评估磋商的经验，解决问题的最正确方式是：尊重世行方法论，优化说理路径，结合最新的数据和相关修法，尤其是以2023年中国民法典公布为契机，在有效平衡其他法益的前提下，争取得分。笔者在前期的研究根底上，〔4 〕进一步来分析该问题。 一、世行营商环境“获得信贷〞的指标体系及其变化 包括“获得信贷〞的世行营商环境评估在内的每一项指标，都是“改革更新〞的，即以受访经济体过去一年来相关规那么的变迁为依据。DB2023问卷的第一个问题是： 【问题一】从2023年6月1日到现在〔也就是2023年5月1日〕为止，您的经济体系中是否出现过关于担保交易法律、法规等规制性文件的任何改革或者修正案〔请详细描述通过日期、官方公报中的发布日期和生效日期〕？ 这一问题的关键是要正确理解英文的regulations。由于对该词的范畴的理解失误，导致对该问题的答复失误。受访者根据regulations的狭义理解，即认为其仅限于全国人大公布的法律〔laws〕、国务院公布的行政法规及北京和上海作为受访地公布的地方性法规〔regulations〕。事实上并非如此，其应作最广义上的理解，即其意为所有具有拘束力的“规制性文件〞。其中包括最高人民法院的司法解释、中国人民银行、中国银保监会公布的政府监管规章、国家市场监管总局等发布的关于动产抵押登记的管理方法。大多受访者因为对此存在误解，导致在答复以下问题上我国冤枉失分。 与此同时，在该条指标测评上，世行高度关注规制性文件的效力及可获得性。另外，世行在采集数据时，要求详细描述其发布日期、生效日期及官网网址，同时还希望获得相关文件的电子文本。这说明世行对此高度关注。在这方面，全球排名前五的我国香港地区的做法值得借鉴。〔5 〕我国司法部如能提供一站式的法律法规查询平台，对于我国营商环境的优化与排名提升，必定大有助益。 在规那么体系的更新方面，我国最值得期待的是中华人民共和国民法典。这部法典有望在2023年3月获得通过，如果能够在4月30日前生效，那么我国这项指标将获得显著提升。根据惯例，为给市场、民众熟悉规那么的适应期，这部法典如果无法在4月30日前生效。一种可行的替代性措施是，由最高人民法院出台相应的司法解释，在合理的空间范围内对规那么予以解释，从而提升我国的排名。〔6 〕 另外，2023年11月14日，全国法院民商事审判工作会议纪要发布。虽然最高人民法院称：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。〞但也同时指出：“会议纪要发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为局部具体分析法律适用的理由时，可以根据会议纪要的相关规定进行说理。〞考虑到会议纪要第71条关于“让与担保〞的规定、第66条关于等同功能担保合同的规定〔当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效〕，对于我国此项指标的提升，很有助益。〔7 〕因而，建议我国仍然将其列为国家层面的改革事项。 二、世行关于担保形式的规定 在“获得信贷〞指标体系中，担保方式包括所有具有担保功能的交易形式，〔8 〕这方面的分值为一分。 由于我国动产担保制度较为完善，已经建立起融资租赁、应收账款转让和所有权保存等制度。其中问题的关键在于如何理解或翻译“fiduciary transfer of title〞？对该词语的理解，直接关系到如何答复世行相关问题： 【问题二】是否存在调整让与担保的法律法规？如果有的话，指出法律法规的名称。 我国DB2023、DB2023及DB2023的答复均为“No〞，因而未能得分。许多受访者将“fiduciary transfer of title〞理解为“信托财产权的转让〞，其实这是有偏差的。 经过研究，笔者认为“fiduciary transfer of title〞译为我国的“让与担保〞制度较为恰当。即以担保物所有权的移转作为担保标的，约定还款后所有权再回转给原所有权人。“让与担保的担保权人虽然是形式上的所有人，但是却不具有对标的物进行处分的权利，从而也不能将标的物再进行抵押、质押。〞 〔9 〕实际上，让与担保的法律根底不是信托法，而是相关财产权转让规那么及合同法规那么。 因而，此题的回容许当是“Yes〞。然而，由于我国法律没有明文规定，存在不被世行认可的风险。建议在我国民法典中明确让与担保的法律制度，并对让与担保的登记予以明确。如果民法典无法在2023年4月30日之前生效，可以考虑对物權法进行简易修改，在第170条第1款之后，增设第2款“本法适用的担保种类包括抵押、质押、留置，以及让与担保、所有权保存、保理、融资租赁等其他具有担保功能的交易形式〞。 另外，全国法院民商事审判工作会议纪要也规定了“让与担保〞。〔10 〕世行问卷在完成了整体提问后，引入了前述案例情景假设，开始了分项提问，这涉及登记对抗规那么、担保物描述规那么、统一的登记机构与平台等方面的内容。 三、世行关于“登记对抗〞的规那么 在登记制度方面，我国惨失三分。世行规那么对现代动产权利的“登记对抗〞制度非常重视，并设置多项选题： 【问题三】融资租赁是否必须登记才能对第三方产生法律效力？如果是，请注明登记机构的名称。 我国DB2023、DB2023及DB2023的答复均为“No〞，丧失一分。 我国民法典〔草案〕第536条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。因而，保持此种规定，即可得分。 如果民法典无法在2023年4月30日之前生效，可以考虑出台相应的司法解释，规定“融资租赁未予登记，第三方对租赁物主张权利，承租人以融资租赁关系为由予以抗辩的，人民法院不予支持〞。 【问题四】所有权保存的买卖合同，是否需要经过登记才能对抗第三人？如果是，请指明登记机构。 我国DB2023、DB2023与DB2023的答复均为“No〞，再丧失一分。 我国民法典〔草案〕第431条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保存的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。〞保持此种规定，我国可以得分。 如果民法典无法在2023年4月30日之前生效，那么可以考虑以下替代方法： 其一，在民法典·合同编通过之前，对合同编进行相应修订，在保持法律体系融贯性的前提下，增设前述规定。其二，出台相应的司法解释，规定“所有权保存合同未予登记，第三方对标的物主张权利，当事人以所有权保存为由予以抗辩的，人民法院不予支持〞。 该司法解释的逻辑如下：中国人民银行征信中心下设的动产融资统一登记平台〔在线登记机关〕办理，备有所有权保存登记这一事项。如果所有权保存合同已经登记，但第三人未查阅登记平台，或者虽然查阅了但没有看出来，那么第三人并非善意。当然，此种解释的争点在于，如果法律没有规定，那么虽经登记，第三人是否有查询义务，仍然存在争议。 【问题五】BizBan是否必须登记其无需转移占有的担保权益，才能使担保权益对第三方产生法律效力？ 我国DB2023、DB2023及DB2023的答复均为“No〞，从而在登记制度方面，丧失了第三分。 该情形主要指动产抵押和应收账款质押。我国民法典〔草案〕第194条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。 如果民法典无法在2023年4月30日之前生效，那么可以考虑运用以下替代方