2023年从规避责任风险的层面浅谈无照经营的查处.doc

从躲避责任风险的层面浅谈无照经营的查处 第一篇：从躲避责任风险的层面浅谈无照经营的查处“违规〞与〞违法"的区别 1、两者触犯的对象不同： 违规是指违反一个单位或部门的不具普遍强制性的规章制度等；违法是指违反具有普遍强制性的国家法律、法规、行政规章等。 2、两者的行为性质的严重性不一样，前者较轻，后者较重：违规可能受到行政处分或制裁； 违法可能受到行政处分或制裁，甚至要被追究刑事责任。 3、两者的处理机关不一样。违规是由单位或部门进行处理；违法是由国家司法、行政机关进行处理。等等。 从躲避责任风险的层面浅谈无照经营的查处 任何类型案件的查处，其责任风险主要来之于两方面，一是因监管检查不到位，使违法行为得不到及时的制止或查处，出现问题后我们会在行政不作为乃至渎职的风险方面被问责，另一方面是因为查办案件的马虎，使案件经不起复议或行政诉讼引发的责任问责。就无照经营而言，让我们回忆一下在征收“两费〞期间我们巡查人员的主要做法：1是发出限期办照通知书同时收费〔这是最常用，用得最多的〕；2是发出责令改正通知书；3是立案查处；这里对发出限期办照通知书本人认为是没有法律法规支持的，因为行政许可法规定“行政相对人依照国务院或省级人民政府设定的许可条件，依法向行政机关提出申请〞，这已经明确了相对人与行政机关之间的责任和义务，行政机关无须责任倒臵〔如：我们的另一行政许可，商标注册〕，更何况在工商总局规定的法律文书中找不到这一文种，准确说应该是责令限期改正通知书；过去在使用这一文书时，有一个很突出、极不标准的问题值得我们今后在躲避责任风险上要特别注意：一方面是对当事人同一违法行为，在发出责令改正通知书后，当事人没有整改，又屡次下达责令改正通知书，外表上看说明催促工作到家、到位，实际上对同一违法行为，屡次发送责令改正通知书的做法是极不严肃的。行政机关在发现违法行为后所发出的要求当事人立即进行整改或限期整改的具有命令效力的法律文书，发出一次就足以引起相应的法律后果。如果当事人在该通知指定的期限内仍不履行相应的法律义务，期限届满后行政机关就可以采取其它更为严厉的强制措施迫使其履行义务〔如依法立案查处取缔〕。另一方面是屡次发送通知书，那么意味着对上一次指定履行限期的变更，无异于行政机关朝令夕改，自毁成约〔我们执法人员是否有此权力，值得质疑〕；下面再谈立案查处的问题： 查处无照经营案件，是最根底，也是最简单的案件。但是，要真正把每一宗案件办好，办成铁案，并不是我们所想象的那么容易。在办理无照经营案件中，要注意以下几个方面的问题，从而提高办案质量，合理躲避我们的执法风险。 首先让我们搞清楚什么是"无照经营"，〔如。家庭闲臵的物产拉到市场变卖，炒房地产的人购臵房产然后变卖，股民炒股等情形是否需要办执照〕，国务院370号令无照经营查处取缔方法给出了一个原那么性的区分标准，但没有直接的定义，这就是第二条规定，“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营〞。而不是说，任何单位和个人不得从事无照经营。这句话中间加了"不得违反法律、法规的规定"的限制词。为了防止误解，在方法第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本方法规定的无照经营行为。 如果我们把"证"解释为许可证或批准文件，把"照"解释为工商营业执照，那么以方法第四条，无照经营的内涵我们可以理解为以下五种情形：无证无照；直接无照；有证无照；照已失效；超核准经营范围经营应当取得行政许可的违法经营行为〔这是该方法对无照经营内涵的新说法〕。那么目前“法律、法规〞未明确必须办照的主要行业或领域有哪些呢。许多同志认为，只要是为营利性的经营，都要办照，没照就是"无照经营"。这种说法是很片面的。 工商部门市场准入登记、办照是五种行政许可的其中一种。行政许可法规定：“设定登记许可的根本原那么主要是：直接关系国家平安、经济平安、公共利益以及人身健康、生命财产平安的事项，有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配臵的事项，通过事后补救难以消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项；除这些事项和中国政府缔结或者参加的国际条约要求设立行政许可的事项外，其他事项不得设定登记。下面就无照经营行为的认定及检查谈两点看法 一、无照经营行为的认定要同时具备两个要件 1、当事人从事了以赢利为目的的经营活动。包括生产、销售、效劳活动。〔这里的生产活动，指的是以赢利为目的只从事了生产，尚未销售的行为；销售指的是以赢利为目的购入商品后，再从事销售行为。也包括以赢利为目的只存在购置商品行为，准备销售而尚未销售的行为；生产、销售活动指的是从事了生产，也进行了销售的行为；效劳活动指的是从事了以赢利为目的的效劳活动；注意：生产领域的无照经营，工商部门是查处的主管部门，并非受质量法限制的生产领域由质监部门管辖，其分工的实质是质监管辖产品质量方面的问题〕。 2、当事人从事的这种活动违反法律、行政法规规定应当办理营业执照而未办理执照。〔这里所说的“违法〞是违反具体法律、法规中具体条款明确规定的行为。所以我们在实践办案中，应当收集证据来证明确定“谁在违法〞、“何时违法〞、“在哪违法〞、“违哪个法〞、“违法危害程度如何〞的依据〔这就是我们过去经常说的“五何要素〞〕。主要对经营者的组织形式〔如：自然人或分支机构〕进行调查取证。如果查明了属于个人经营的，即违反了个条中的个体经营户应当办理执照条款。这样就属于方法第二条规定的：“任何单位和个人不得违反法律法规的规定从事无照经营。〞的依据了。然后按方法给予处分〕。 但并不是所有从事生产、经营、效劳的单位及个人都必须办理营业执照，除了上面讲到的方法第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品外，还有以下情形属于〔法无限制那么自由〕无须办照的情形：〔1〕、律师事务所；建筑公司承建工程〔异地有照，在本地只从事经营不设点〕；企业的自用仓库；社会力量办学〔专业培训学校，如驾驶、烹饪学校应该办照〕；〔2〕、在我国乡村“赤脚医生〞是历史开展的产物，在目前赤脚医生仍担负着走村串巷，效劳且方便于农村农民的工作，只要是卫生部门有核准行医的资格〔有执业资格证书〕，对于这种情形也同样无须办理相应的营业执照。〔营利性医疗机构除外〕；〔3〕、从事教育、科技、文化、卫生等非营利性的效劳单位以及中国公民自愿组成，为实现会员共同愿望，按照章程开展活动的非营利性的社团组织〔如：自驾游〕；〔4〕、外国企业常驻代表机构或外地企业经济联络机构，从事本企业的业务联系与咨询，未“越线〞对外从事经营活动的，无须办理相应的营业执照。 二、实施对无照经营行为检查的要点 〔一〕、证据收集： 办案重点在于收集证据，进入无照经营场所收集证据时。通常我们只注意收集无照方面的证据：比方无照经营主体，无照经营者的姓名、身份证件；再从无照经营者提供不出来营业执照，到无照经营者口诉确实没有办理营业执照，确认无营业执照后，对无照经营场所的经营地址，在现场检查记录上进行记载，请无照经营者进行签字盖印确认后；再对无照经营场所进行拍照，拍摄生产设备或销售的商品，拍摄各种商品上面的标价签，并将所有照片请经营者进行签字并确认。将以上这些证据按主要证据全部收入案件中，按无照经营进行查处。请问：这些证据是否齐全充分。可能大部份人的答复是齐全充分的，其实不然，这是大局部人在查处无照经营案件时所犯的主要证据缺乏的通病。值得我们注意以下二点： 1、所谓无照经营。包含两个方面的含义：一方面是无照，另一方面是经营。缺少任何一个方面都构不成无照经营，从以上所取的证据证明无照根本上到达了，但另一方面经营，却丝毫没有反映经营情况。你没有经营方面的证据，经营者和律师可以辩白的理由有两点：①我不否认你们所取的证据，这些只能证明我经营前的准备工作已经就绪，并没有经营；②我的摆设虽然是按照商店的模式进行摆设的，但我没有对外销售，我是自己用的，在现在这个消费年代，有谁控制一个家庭可以消费多少。不可以消费多少。不错，我是标上了标价签，我想标上标签计价消费，你管得着吗。没错，这个案例中，虽然在询问笔录里进行了记载，而且他本人签名确认了，但这只是孤证〔没有其他证据形成证据链〕，并且这种孤证还是你办案人员自己写的，现在的律师在法庭上要推翻你这个孤证是相当的容易的。解决方法：必须提取销售发票〔销售出厂记录、送货单等〕或者三名以上消费者的购物证据，现场检查笔录应重点记录当事人的活动状况。如：记录检查过程中现场工人是否正在作业，营业员是否正在销售商品，把现场的静态〔商品〕、动态〔人员〕如实在现场检查笔录中表达；同时在作询问笔录时，提及当事人在经营期间是否建帐或是否有经营记录。此外，现场检查笔录切忌使用“大概〞、“大约〞、“估计〞、“左右〞等模糊不定用语和使用“擅自〞、“违法〞、“非法〞等主观判断用语。 2、主体资格认定，人们在办理无照经营案件时，普遍认为无照经营者没有经营任何部门的核准和确认，用不着进行主体资格的认证，其实这种说法是错误的，上了法庭后，整个案件有可能因为主体资格的认定不准而导致败诉。理由：①你们所确认的主体资格——无照经营者是临时看门的，他为了对主人负责，只好在你们进行取证时百依百顺；②你们所确认的主体资格——无照经营者虽然是家庭成员之一，但该人没有经济来源，无法购进这些商品，不是这些商品的货主，不是商品的占有者，无法主宰处臵这些商品是否进行使用或者是否进行经营的资格。解决方法：①叫无照经营者提供房屋的所有权或租用合同〔协议〕、水电费的缴纳凭证等，证明该人是该店的占有者或临时使用支配者；②叫无照经营者提供商品的进货发票或凭证，证明该人就是商品的主宰处臵者； 3、现场检查时假设实际开办者不在现场〔现场检查笔录不是开办者本人的签名确认，那么一定要在询问笔录中提出这样的询问“xx年x月x日我们在xx现场检查时制作了一检查笔录，出示该笔录，请你对该笔录的内容予以阅读确认〕，同时确定被处分对象应注意： 〔１〕自然人。要审查其民事权利能力和民事行为能力。〔２〕法人和其他组织。要审查是否依法成立。〔３〕名义主体不能作为被处分对象，应处分设立者。从上分析我们可以归纳一下，一个无照经营案件最根本的证据应具备这样的内容：1：当事人提供的身份证复印件，证明了当事人的身份情况；2：现场检查笔录和现场照片，从静态及动态两主面证明当事人正在从事xx商品经营的状况；3：场所租赁合同，商品购入凭证，记录了开办者及开始经营的时间。4：经营单据、询问笔录，记录了当事人成认从事经营的违法事实及经营期间获利情况。 〔二〕、程序必须合法。办案程序的规定比拟多〔另一课时将单独讲〕，我在此只谈两个容易被人们无视的程序： 1、办案人员必须合法：现场检查是工商部门依据职权，履行职务的行为，检查时必须有两名正式办案人员进行检查。例如过去我们由于收费的需要，一个组中只有一名具有执法权的人员和一名职工在现场，事后我们都会在现场检查笔录中将另一名不在现场的执法人员名字代替职工的名字，这种情况一旦上了法庭，无照经营者或律师说：在进行现场检查时，是有一名该工商所穿制服的人员出示检查证，但另一名是张三，我当时只是对我无照进行认可，并没有对你们的检查人员进行认可〔我当时不懂你们的办案程序，张三是职工，来这里收费几年了，都认识〕，我今天是因为听律师讲了之后，我才知道你们的办案程序不合法。类似这种情况，会导致整个案件败诉。 2、调取证据必须准确、完整、有效。取得充分、真实、有效的证据是正确处理违法案件的前提。证据问题是行政执法程序中至关重要、不容无视的问题。目前许多办案人员对证据提取的价值和意义认识不够，造成证据不完全，形不成“链条〞，除上面讲到的经营帐簿、记录凭证外，还有一个致关重要的像片问题，按照现