2023年公司债务风险防控.doc

公司债务风险防控 　合同债务风控z—：如何追加公司的股东作为被告实现对债权人利益的有力保护 法律依据:公司法第20条股东的义务与公司法人人格否认。公司股东滥用公司法 人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公 司债务承当连带责任。 　第63条：一人的股东不能证明公司财产独立丁股东自己财产的，应当对 公司债务承当连带责任。股东个人财产和公司财产混淆。通过银行账户交易流水 可以查到。在股东个人账户和公司账户之间冇资金往來又无法做出合理说明的均 可以认定存在财产混淆。 　公司法司法解释三第12条对股东抽逃出资的认定情形1将出资款项转入公 司账户验资后又转出。2通过虚构债权债务关系将其出资转出；3制作虚假财务 会计报表虚增利润进行分配；4利用关联交易将其出资转出；5其他未经法定程 序将出资抽回的行为。工商内档 银行账户 纳税账户搜集相关证据。第13条 股 东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履 行岀资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资 义务的股东在未出资木息范围内对公司债务不能清偿的局部承当补充赔偿的，人 民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承当上述责任的， 其他债权人提岀相同请求的，人民法院不予支持。这里既包括实缴制下的出资也 包扩认缴制下的出资。第14条 股东与协助抽逃出资的其他股东或者高管层实际 控制人对公司、其他股东或债权人的连带责任。股东抽逃出资，公司或者其他股 东请求其向公司返还岀资木息、协助抽逃出资的其他股东、萤事、高级管理人员 或者实际控制人对此承当连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽 逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的局部承扒补充赔偿 责任、协助抽逃出资的其它股东、萤事、高级管理人员或者实际控制人对此承当 连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承当上述责任，其他债权 人提出相同请求的，人民法院不予支持。 　依据最高人民法院关于人民法院执行工作假设干问题的规定〔试 行〕〔以下简称执行规定〕第80条的规定，人民法院可以在执行 程序中追加出资不实的股东为被执行人。有观点认为，2023年修 订的公司法已经对注册资本登记制度进行了改革，除了一些特殊的 公司外，取消了法定最低资本和验资程序，所以也就不存在出资不 实的问题了，执行规定的该条规定也应取消。笔者认为，这种观点 是错误的。2023年修订的公司法并未取消公司注册资本制度，只 是将注册资本的行政监管改为市场主体的信用监管，依照公司法第 二I八条的规定，股东仍有依照公司章程规定足额岀资的义务。因 此，股东出资不实的，仍可依照执行规定第80条追加其为被执行 人。貝体而言，在执行程序中追加出资不实的股东承当公司的债务 给付责任，需要具备以下要件： 　一、被执行人无财产清偿债务 　追加出资不实的股东为被执行人并非随心所欲，前提是先要对被执行人的财产进 行执行，如果对被执行人穷尽执行措施仍然找不到可供执行的财产方能启动追加 程序，这即是股东的“先执行抗辩权说明出资不实的股东在执行程序屮承当的 是补充责任。它是执行程序和执行权在涉及笫三人财产时“内敛〞或者“谦抑〞的具 体表现。也就是说，如果执行依据确定的债务人有财产，还是先要对执行依据确 定的债务人先行执行，实在没有方法的情况下，才去追加第三人。这里有一个对 “穷尽执行措施''标准的把握问题，怎么样才算穷尽呢？ 　2023年全国清理执行积案活动验收时，中央政法委、最高人民法院在关于规 范集中清理执行积案结案标准的通知〔法发[2023] 13号〕中提出，执行案件以 终结本次执行程序作为结案方式时，根据被执行人为法人还是自然人的不同，执 行法院事前要对相关的财产信息进行调查，概括而言就是所谓“六查，以证明执 行法院确实穷尽了执行措施而被执行人无财产可供执行。笔者认为，“六查〞作为 穷尽执行措施的标准比拟明确具体，便于操作，即：“查银行存款、查工商登记、 查土地登记、查房产登记、查车船登记、查到期债权〞。 　什么是无财产清偿债务呢，也涉及标准把握问题。事实上无财产清偿债务，除了 指没有任何财产的情形Z外，实践小更多是指没有方便法院执行的财产，它包括 以下四种情形： 　1客观上无任何财产。经过“六查后确实无财产的，应当视为没冇财产。 　2有财产但是豁免执行。右的被执行人虽然右财产，但法律禁止流通，例如军事 单位持有的枪支、弹药。或者虽然可以流通，但法律基于特殊的价值考虑豁免执 行。例如，承当义务教育学校的教学资产，依照最高法院的批复不能被执行。 　3有财产但是难以变现。冇的公司冇财产，但存在权利瑕疵，例如，违章建筑。 　或者，有财产但变现能力差，例如，小公司的股权。这类财产经过公开拍卖程序 流拍的，也应视为无财产。这里有一个问题，就是对于前述变现能力弟的财产， 有的股东主张，债权人应当接受以该财产抵债而不应追加股东。例如，被执行人 甲光学仪器公司存有一批从俄罗斯进口的光学精密仪器，由于该批仪器用途有 限，虽经法院两次拍卖，均因无人竞买而流拍。后法院以其股东乙公司出资不实 为由追加为被执行人。乙公司捉出异议称，申请执行人不愿接受该批仪器抵债， 是自愿放弃受偿，不属于无财产可供执行。笔者认为，接受抵债应当遵循债权人 自愿原那么，不能强迫。此类情形属于被执行人无财产可供执行。 　4有财产但因其他机关在先查封而无法处置。有的被执行人有财产，但财产被其 他法院另案杳封，导致执行法院无法处置。此类情形也应当作有利于债权人的理 解，视为没有方便法院执行的财产。 　追加的对象为股东 　遗憾的是，执行规定第80条并没有使用“股东一词，而将追加的对象限定为“开 办单位覽这一不太确切的用语，实践中给一些被追加的自然人股东提供了异议 的口实。自然人股东认为，其不属于法律规定可以追加的对象。 　应当说，“开办单位〞一词深深打上了方案经济的烙印，体现出国家对经济生活的 严格控制。在方案经济时期乃至于公司法出台之前，由于国家税收、物资供给、 以及用工政策的限制，私营企业极为罕见，除“三资企业外和个体工商户外，开 店办厂均需有开办单位，甚至乡镇金业也要由乡镇政府、街道办事处作为开办单 位。 　1982年8月9日，国务院发布的工商企业登记管理条例第九条规定：“工商 企业申请筹建或者开业登记吋，应当根据国家规定开办工商企业审批程序及有关 规定，分别不同情况，提交以下文件副本：〔一〕开办企业申请报告及主管部门 批准文件；〔二〕县以上方案部门或者人民政府批准文件；〔三〕其他有关文件 可见，申请开办企业必须冇主管部门或者开办单位，还要方案部门或者人民政府 批准。但随着市场经济的实行，开办单-位已经被抛入历史的垃圾堆，对其应当作 扩大解释，准确来讲应当是指作为投资者的股东，既包括法人和其他组织，当然 也包括自然人。 　三、存在出资不实的事实 　在追加被执行人之前，首先要确定股东有出资不实的事实。问题是如何判断出资 不实？在岀资不实的三种情形中，出资缺乏和瑕疵出资的情形比拟容易判断，难 的是如何确定虚假出资的情形。因为，股东即使是虚假岀资，表而上也会伪装成 已经足额出资。尤其是2023年公司法修订Z前，申请工商登记时必须捉供会计 审计机构的验资证明，虚假出资实际上伴随的是会计审计机构的失职、懈怠或者 共谋行为。 　这里，涉及出资不实的事实由谁来承当举证责任的问题。有两种不同的观点： 　一种认为应当由被追加的股东承当已经足额出资的举证责任，如果不能举证，那么 应推定出资缺乏。理由是冃而股东出资缺乏是普遍现象，由于出资的信息都掌握 在股东和企业掌控中，让债权人举证责任实在是勉为其难。 　二是应当由债权人承当，理由是被追加的股东出资情况己经验资证明或者股东之 间约定的方式证实，如果要推翻，当然要由债权人或者执行机构承当举证责任。 　笔者认为，此问题应当从举证责任的分配角度来看待，从被追加股东的角度看， 其并非执行依据确定的债务人，让其承扒执行依据确定的义务，尤其是在股东按 照修订前公司法的要求，已经经过验资程序证明其出资的情况下，除非法律冇倒 举证的要求，债权人当然要承当举证责任。但是，也要考虑距离证据的远近情况, 离证据近的人应当承当更重的举证责任。因此，对债权人举证证明出资不实的证 明标准不可要求过高。债权人或者执行法院有证据证明股东可能存在出资不实的 证据的，举证责任即发生转移，由相关股东承当证明足额出资的责任。如果其举 证不能，即应认定出资不实。 　具体而言有以下证据证实股东出资不实的，即可转移举证责任：1.债权人举证证 明据以出资的银行凭证或者出资凭证为虚假。2.评估机构的评估报告已经被生效 法律文书所推翻。3.其他证明岀资可能存在不实的证据。如果出资是否不实难以 确定的，也可委托审计机构进行审计后确定。 　四、承当的责任为限额责任 　股东对公司的债务仅仅是应付的出资义务，执行程序中债权人要求股东承当责 任，也应当是股东应缴出资与未缴出资的差额范围之内，不能让股东承当无限连 带责任。有疑问的是，债权人在执行程序中能否耍求股东乐担未缴出资的利息损 失，笔者认为，按照公司法第二十八条的规定，股东对公司仅仅有补足出资 的责任，如果这一责任可以通过执行程序确定，那么依照最高人民法院关于适 用v中华人民共和国公司法〉假设干问题的规定〔三〕第十三条，债权人可以“请 求未履行或者未全而履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能 清偿的局部承当补充赔偿责任〞的规定，可见，债权人请求的范围除了本金还有 利息，既然债权人对股东直接请求出资的根底源于债权人代位权，对利息局部的 请求权自然也能够代位，为防止对同一主体的一个纠纷分两次解决，股东未出资 的本息应当一并在执行程序屮作出判断。案例指引如下 　张波与张家港乐通物资贸易冇限公司、莱州加朋贸易冇限公司一般买卖合同纠纷 申请再审民事裁定书 　发布吋间：2023-11-18 　中华人民共和国最高人民法院民事裁定书〔2023〕民申字第917号再审申请 人〔一审被告、二审上诉人〕:张波。委托代理人：梁民生，xxx市盈科律师事 务所律师。被申请人〔一审原告、二审被上诉人〕:张家港乐通物资贸易有限公 司，住所地江苏省张家港市锦丰镇江苏扬子江国际冶金工业园锦绣路3号。法定 代表人：平静，该公司总经理。一审被告：莱州佳朋贸易，住所地山东 省莱州市星辉大厦126号。法定代表人：张波，该公司董事长。再审中请人张波 因与被申请人张家港乐通物资贸易〔以下简称乐通公司〕、一审被告莱 州佳朋贸易〔以下简称佳朋公司〕买卖合同纠纷一案，不服江苏省高级 人民法院〔2023〕苏商终字第0053号民事判决，向本院中请再审。本院依法组 成合议庭对木案进行了审查，现已审查终结。张波申请再审称，二审法院判决适 用法律错误，貝体理由如下：一、张波个人的财产与佳朋公司的财产相互独立。 　1、张波个人财产与佳朋公司的财产没有混淆。张波是以现金100万元设立了佳 朋公司，该100万元系佳朋公司的独立财产，从公司注册成立至今未发生任何变 化，可见，佳朋公司财产与股东个人财产并未混淆。2、佳朋公司有独立的工作 场所，设有独立的办事机构，工作人员独立。张波虽然是佳朋公司的股东，但同 吋也是佳朋公司的董事长，其系按照公司制定的工资报酬标准按月领取工资。3、 佳朋公司依法履行了公司法规定的年度审计义务。审计结果客观真实，且未发现 张波有挪用或侵占公司财产的行为。4、佳朋公司财务独立，财务管理标准。5、 股东与公司之间存在资金往来，并不能说明股东与公司之间的财产混淆。二、应 依据最高人民法院关于适用〈屮华人民共和国担保法〉假设干问题的解释〔以 下简称担保法解释〕第八十五条规定来对200万元订货保证金作出处理。佳 朋公司与怎通公司在购销合同中明确约定，由怎通公司支付200万元给佳朋公司 作为订货保证金,双方以200万元做质押担保合同履行的意思表示明确。依据担 保法解释第八十五