政法：市法制办主任在行政执法培训会上的讲话.docx

行政执法培训讲话 今天利用这个机会和大家共同探讨一下行政处罚程序等方面的相关知识。一件行政处罚案从立案处理到归档结案，我认为主要应把握好四个方面的问题，这四个方面把握好了，行政处罚就不会出现违法或者大的原则性的问题，所以今天主要从四个方面和大家探讨。 一是行政处罚实体方面的知识，如处罚主体，被主罚主体，证据的采信等，也就是我们常说的事实清楚，证据确凿。 二是行政处罚程序方面的知识，如适用简易程序还是一般程序，是否执行听证程序，按法律规定的程序是否存在时间倒置的问题等。 三是行政处罚适用法律方面的知识，适用法律、法条是否准确。 四是行政处罚内容是否适当，也就是自由裁量权的方面的相关知识。下面分别从这四大方面具体和大家一一探讨。如有不当之处，欢迎大家指正。 一、实体 （一）行政处罚主体 首先讲两个案例，李某从张某处购得香烟10条，被公安机关强制带走讯问，并扣押了李某营业执照和经营许可证，并对李某进行了行政拘留的行政处罚，公安机关的做法是否正确，答案是不正确的，该案如果公安机关在调查过程中认定李某的案值达到触犯刑事犯罪的标准，那应当继续处理，调查清楚后移交法院，如果没有达到触犯刑事犯罪的标准，那么处罚主体是烟草专卖局。张某是计量器具上做手脚，获得非法利益，对该案的处罚主体应该是谁，普遍的观点是公安机关，认为是一种欺骗行为，违反治安管理，根据计量法的规定，该性质案件由质量技术监督局处理，情节严重的，对个人或者单位直接责任人员按诈骗罪追究刑事责任。一些行政执法单位涉及的法律法规众多，在处理案件的时候一定要首先吃透法律，辩清案件性质，明确我局是否是行政处罚主体再予以立案处理。 （二）被处罚对象 1、处罚时一定要明确被处罚对象，随着社会的发展，法律主体的类型越来越多，如分店，分公司，联索店，门市部等等，这些法律主体是否可以单独做为被处罚主体，需要我们具体案件具体分析，首先我们要看被处罚主体的身份证明材料，如营业执照登记证，根据工商局审批的主体性质确定是否可以做为被处罚主体，这是第一步，但现在很多单位不会看被处罚单位的营业执照，即使看了也不会深入分析它是什么性质，可不可以做为被处罚主体，对于现代社会的新生法律主体的类型，要根据法律明确的规定予以确认，如法律规定有独立财产，独立办公地点，可以独立承担民事责任的可以做为被处罚主体，就是大家在行政处罚的时候一定要在这方面有个认识。 2、下面讲一下我们最常犯的一个被处罚主体方面的错误，就是个体工商户的问题，个体工商户在法律上是视为公民个人的，也就是在对个体工商户进行行政处罚的时候，是处罚的个人，也就是业主个人，不是单位，在处罚决定书上的表述是个人性名，不是字号，因为在法律上个体工商户负的是无限责任，而法人，如公司负的是有限责任，在尚志不只是我们单位，在其它单位这个原则问题也存在。 3、几年前有这样一个案件，某单位对某一个违法行为人进行行政处罚时，把被处罚人的名字写的与本人的身份证件上的名字不一致，这个案件后来到法院申请强制执行的时候没有被立案，一字之差造成很严重的后果，还有的单位对无证经营的就是没办理工商执照的处罚，处罚决定书下给其所开的字号，XXX店，而不是个人，这都是错误的。所以在行政处罚的时候首先要明确被处罚主体的性名，这就要求我们进行行政处罚的时候要提取当事人的身份证明，以免出现上述类似错误。 （三）证据的采信 一起行政处罚案件一定要违法事实清楚才能定性，然后决定行政处罚，而事实清楚的表现形式就是证据确凿，证据确实充分，证据形式符合法律规定。 证据采信我们要把握好三个方面，证据的关联性，合法性和真实性。 讲一个案件，某地规划部门对一起违法建筑做调查，建房人说所建房屋用的土地是其哥哥的，也就是土地使用证上写的是哥哥的名字，因其哥哥外出房屋归他使用，他因没有地方放杂物，经哥哥允许出资建了棚子，当地规划部门只根据弟弟的一分调查询问笔录对其哥哥进行了行政处罚，这起案件中，证据和处罚主体之间没有关联性。 有的单位处罚只凭一份没有当事人签字确认的现场检查笔录做出行政处罚决定，证据不足。有的单位原则性的东西调查清楚，但一些违法情节调查不清，如违法所得计算不清，计算无依据，胡乱认定，有的甚至认定的非常离谱。 严重违反法定程序收集的证据，以偷拍、偷录、窃听、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料都不能做为证据作用。 行政处罚过程中我们最常用的证据是调查询问笔录，一份完整的询问笔录要有2名以上执法人员调查询问，调查询问人分别是调查询问笔录上签字，而现在代签现象非常严重，不能证明是2人以上，被处罚人要逐页签字，否则没签字的那页不能做为证据使用，现实工作中这种情况也较多存在，多页询问笔录，只在最后一页上签字确认，那么前几页没有经过当事签字确认的询问笔录是没有证据效力的，不能做为证据使用。调查询问笔录包括案由，询问机关名称，询问人，记录人的姓名，被询问人的基本情况，询问地点，始末时间，行政执法人员表明身份和亮明执法证件的记录，及询问内容（询问笔录要把违法的时间，地点，行为，行为人，情节及后果要询问清楚），某单位在做询问笔录时所问的都是关于A性质违法行为的事，处罚的时候却是B性质，就是所问非所答。还有的单位多个调查询问笔录之间的时间存在予盾，同一个执法人员在同一时间不同地点对不同的人进行询问，证据无效。 证据的形式一定要符合法律规定，一份完整的证据要有提供人签字盖章，注明日期，要有提取人签字，否则不能做为证据使用。对法人身份的处罚对象取证的时候，要有单位盖章，除了调查询问笔录，其它证据都要有章，部分证据只有签字，没有盖章是没有法律效力的，如授权委托书。 二、程序 程序适用分简易程序和一般程序，适用简易程序的条件：一是违法事实确凿并有法定依据，二是处罚种类和幅度分别是对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下的罚款或者警告的。简易程序也要二人以上执法。其它案件适用一般程序，在适用程序的时候，个体工商户是视为公民个人，对个体工商户处50元以下用简易程序，处1000元要用一般程序，在这里给大家讲一个常识，以上，以内，届满包括本数，不满，以外不包括本数，以日，月，年计算的开始的当天不天不算入，从下一天开始计算。 程序的重要性今天在这里因为时间关系就不多讲了，程序问题最简单最直接的重要性，是程序违法会导致处罚案件被撤销，重做。在这里主要给大家讲一下近几年我市包括我局行政处罚执法过程中常出现的违反程序规定的情形。 （一）程序倒置，如，决定书在调查笔录之前，也就是调查过程没有结束，处罚决定就已经下了，行政处罚法规定调查终结，根据不同情况做出决定。罚款票据的时间在处罚决定书之前，就是还没下行政处罚决定书就已经收取罚款了。法制机构的审核意见、领导审批意见是结案后事后补签的，程序倒置。 （二）听证告知、行政处罚事先告知和处罚决定书之间没有给予足够的法定时限，剥夺了处罚对象的听证权、陈述申辩权，行政处罚事先告知除了部门法，法律没有明文规定给予几天的陈述申辩时间，所以行政处罚告知书和行政处罚决定之间给几天时间都可以，但在实际工作中往往是上面写的很清楚给三天时间，当事人也没有放弃陈述申辩的意思表示没有给够时间就予以处罚了，这是不妥当的，如果给不够明文告知的时限规定，那么让当事人写一个放弃陈述申辩的文书，形式不限。听证告知法律明文规定要给够三天时间，这是法定时间不能剥夺也不能放弃，必须给够，且从当事人收到文书的次日起算，足三天，如一号当事人收到，那么从二号算起，二、三、四，最早五号才能下处罚决定。 （三）没有明确告知复议和诉讼机关，或者告知的时间有误，诉讼和复议的机关和时间各部门法之间规定的是不一样的，象环保局，各法律之间规定的也是不一样的，有的是60天之内提起行政复议，三个月内提起行政诉讼，有的是十五天，有的是复议前置，经过复议后才能诉讼，有的是可以选择的，可以提起复议也可以选择诉讼，所以在告知诉权的时候一定要严格按照法律规定的明确告知，如果法律规定15天提起复议，你告知是60天，当事人错过的复议期间，剥夺当事人的复议诉讼权，这个案子一定是错案，予以撤销。或者没有明确告知复议和诉讼的机关是哪一个，错列，漏列，这在法律上都被视为程序严重违法，属于被撤销的情形。而有些单位往往用制式文书，统一诉权告知事项，不和所适用的法律条文对照，导致错误告知，这个问题要注意。尤其是现在，各单位所适用的法律类型较多，这个问题要引起重视。 （四）应当适用听证程序的案件没有下发听证告知书，适用听证程序的条件：主要有两类，一是责令停产停业、吊销许可证或者营业执照；二是较大数额的罚款。按照《黑龙江省适用听证程序的罚款数额规定》（省政府令1996年第15号）的规定，较大数额是指：对非经营活动中的违法行为，罚款超过1000元的；对经营活动中的违法行为，罚款超过1万元，没收违法所得超过5万元的。（注意：法律另有规定的除外）适用听证条件的案件，也就是须报备的案件，处罚决定下发之日起七天以内上报市政府法制办备案审查。 （五）审批表内容填写不全，没有依据，没有处罚内容。有的需要审批的事项没有经过审批，如先行登记保存没有经过领导审批，卷内没有审批文书，领导签字，法律明文规定先行登记保存七天之内做出处理决定，有的单位没有在时限内处理，有的单位甚至对先行登记的物品没有处理情况的说明，收了，但不知处理结果，还了要有当事人签收单，没收了要有没收的票据。罚没票据上没有章，没有日期。有的单位的部门法应当履行的程序没有履行，如鉴定结论应当告知当事人，当事人有重新申请鉴定的权力，但没有履行告知义务就做出行政处罚决定，剥夺当事人的权力，程序严重违法。还有后补卷宗的问题，执法过程中没有边办案，边做相应的法律文书，而是只有一张罚款票据是真实的，其它的全是事后编的做出来，后补的东西不可能天衣无缝，往往是漏洞百出。 （六）送达的问题单独讲一下，法律上的时间都是从当事人知道或者应当知道时起算，就是从当事人收到法律文书之日起算，送达回证是一个非常重要的法律文书。行政法律文书送达的方式 （1）、直接送达；（2）、留置送达。要有两个以上见证人见证；（3）、委托送达；（4）、邮寄送达。邮寄送达要有被送达人本人签字的挂号回执。；（5）、转交送达；（6）、公告送达。60天公告。 现在常出现的问题和错误是：1、送达回证上填写的项目和内容不全，如送达的是哪一个文书，一定要特指； 2、收件人是谁，收件人不是本人和本人是什么关系，备注里标明；3、还有最重要的是送达时间，一定要清楚明确，并由收件人本人填写。4、送达回证上面的部分项目如，送达人，受送达人，送达时间不要机打，要本人填写，才有证据效力。 三、法律依据 （一）行政处罚适用的法律必须是现行有效的，行政处罚的设定 1、象我市政府这一级的行政机关只能制定规范性文件，是没有权力设定行政处罚的，只能执行上级出台的法律规定。2、省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。这是哈尔滨市这一级的权限。国务院部，委员会拥有同样的权力，这一级出台的文件叫做规章。3、地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。哈尔滨市人大及其常委会出台的文件叫法规。4、行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。国务院出台的文件叫行政法规。