2023年担保法司法解释评析.docx

担保法司法解释评析 篇一：担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的假设干征询题 担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的假设干征询题 主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为 担保法司法解释的假设干征询题的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先特别荣幸能到人民大学来同大家一起学习担保法及其相关司法解释。 担保法及其相关司法解释的内容是特别庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想， 在座各位可能有一些理解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法 律，因此我尽量讲一些比较具有代表性的征询题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会， 也确实是我本人在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有 一些体会。我先说一下做法官的体会和详细到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比 较重要的制度以及标准。中国的法律和国外的法律一样，都表达在详细的标准当中，一个制 度是通过标准而存在的。对一种法律及其相关标准，不同的人进展研究时也并不一样，法官 是如何对待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生 和的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，特别多是把目光放在文化、逻辑和历 史上面，而做为一个法官在对待法律时是看其详细的法律标准。假设碰到一个纠纷，要是去 征询法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；假设去征询一个理论家的话，他会 告诉你他个人会认为是如何样。因此我觉得，在法官眼中看法律是看每个详细的法律条文的， 或者说，法官在讨论一个征询题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠按照来办理案子。 在我所写的中国担保诸征询题的处理一书的前言中确实是阐述的这个征询题。我们在做法学研 究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术〞，即关于手中的案 件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的按照，这些按照要表达 在判决书中，这是我做法官的一点感受。在座各位假设今后仍然研究法律的话，大体上有二 条路，一条确实是研究“法之学〞，一条是研究“法之术〞，研究“法之学〞仍然研究“法之术〞 都应当是融汇贯穿的，也确实是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传 统、历史、文化而仅仅研究条文。两者假设欠缺其中之一，水平都会遭到局限，最好是先知 道法的标准，在此根底上明白世界各国在同样的地点有如何样的规定，在制度上进展横向的比 较。还要明白其文化，理解为什么在同样的征询题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这 是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此 必定会有差异。我之因此要讲这些内容，是由于关于担保法而言，当一个法官来讲担保法时， 实际是要处理整个担保纠纷当中的种种征询题，提供处理方法。因此这里所有的处理方法都不 是法官的个人观点，而是必须有按照的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人， 中国的担保法是如何规定的；假设担保法中没有规定的话，司法解释是如何规定的；假设司 法解释也没有规定的话，域外法又是如何规定的。总体来说，确实是详细到每一个细节上去。 有时你会觉察不同的案件就由于证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在理解它时，至少要有一 个根本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有根本 的把握。我认为在对担保 法进展把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把 握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握 担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上确实是民 法、刑法和行政法，在如此的整体法律体系中可能还会有穿插，比方说反垄断法。担保法显 然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、 人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。假设把民法分解一 下就会觉察担保法处于民法的债和物这个地点。那么，担保法到底是物权仍然债权呢？假设 将担保法翻开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留置和定金5 个局部，这5 个局部是中 国担保法规定的5 种担保方式。详细而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的局部， 这个合同是由于当事人有信誉地承诺而承当的一种对别人的担保责任。抵押、质押、留置是 担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成局部。可见，担保法横跨了民法的债法和物 法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点， 它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱 作为担保方式，因此是一中金钱质。总的来说，这5 种担保方式都没有超出民法的物和债这 两局部，这便是担保法的地位。担保法如此的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法 院之因此以那么大篇幅的司法解释来解释只有97 条的担保法，缘故确实是由于担保法特别复杂。 另外，担保法在立法当时也确实有一定局限性，而且中国到目前也没有关于物权的完备的制 度。因此，担保法在处理担保物权征询题时实际上是缺乏支持的。而且，担保法实际上代替了 一局部物权法的作用。当没有物权法时往往可以从担保法中找按照。因此，没有物权法的依 据时，担保法的许多制度都是不可靠的，会构成一些空白。比方抵押权的追及效力即是如此， 中国的担保法没有在任何地点说到抵押权有追及的效力。因此，一物假设设定抵押后，抵押 人将其出卖或无偿送与别人，抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法遭到保护的。现行 的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度，希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人 的债权，实际上这是不现实的。假设我们有物权法的话就不会存在这种征询题了，由于我们不 可能不成认抵押权有追及效力，否那么抵押权便没有用处。现在，我国抵押权的设定往往没有 什么担保的效果，这与制度的缺陷是有关的。由于担保法既涉及债法又涉及物法，而且物法 又没有根底，因此在研究中国担保法时，不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。 下面再说一下担保法的责任体系。当社会出现纠纷时，不管是个人与社会的对抗仍然个 人间利益的冲突，最后都要用一种责任来处理征询题。在民法上，当出现纠纷时，要通过民事 责任来断定一个当事人的负担，用这个负担平衡当事人之间的利益。民法最讲究利益衡量， 最终要到达一个相对公平的结果。因此，作出法官要特别明晰法律同意你判什么。刑法上讲 究罪刑法定，在民法上也要讲民事责任的法定。谈到担保法，它同意判两种责任，即担保责 任和无效担保以后的赔偿责任，但凡按照担保法做出的判决不会超出这两种责任。担保责任 确实是有效担保法律关系所产生的担保人承当的民事责任，它是民事责任的一种。这个责任的 特点在于商定，它基于一个承诺而不是基于一种对价。担保假设欠缺有效可能就无 效，也可能因违法而无效，这时中国的法律强硬地表示，担保无效后仍然有责任即担保无效 以后的赔偿责任。这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。担保法里面关于合同无效 的责任可以合同法里面找到按照。这 个责任在担保法中规定于第5 条，这是担保法中唯一一 条关于无效责任的规定。这一条使得担保人不管担保有效仍然无效，都有可能难以逃脱责任， 因此有效时责任是宏大的，无效时责任可能相对小一点。担保纠纷案件是否只有上述两种裁 决结果呢？实际上应有四种裁决结果。除了上述两种外，还有两种，即违约责任和缔约过失 责任，这两种责任是来自于合同法的，也确实是说我们在处理担保纠纷时，除了按照担保法， 还可以按照合同法。违约责任处理的是担保有效但担保权益落实的情况。它既区别于担保有 效时的担保责任，也区别于担保无效时的赔偿责任。这种情况最典型的是用虚伪的存单去质 押，这实际上是一种诈骗。在民事上，这种情况有两种处理结果，第一种是担保权益自始不 存在，按照传统民法的观点，自始无效。至于开假存单的银行，假设存单款式本身是确实， 那么按照最高人民法院的司法解释，开存单的银行要承当连带责任，让其为其工作人员虚开 存单负全部责任。假设存单一开始款式和内容都是确实，质押应是有效的，由于权益从一开 始时确实是存在的。但由于实际上的权益并不存在的，如此便产生了违约责任，落实到民法上 是一种赔偿责任。同样是赔偿责任，但来源可能不同，无效的赔偿责任来源于合同的无效， 而违约责任来自于合同的有效。第四种是缔约过失责任，它是处理担保合同不生效的时候的 一种责任。缔约过失责任是新合同法在第42 条确立的，如此的条文在担保法领域有特别严峻 的意义。当合同不生效是一方当事人违犯老实信誉导致的时候，而对方当事人基于这种信任 而产生的损失确实是典型的缔约过失责任，能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合 同会生效。诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象，在整个合同法领域都广泛存在着缔约 过失。总结来看，把握担保法，首先要明白其法律地位，其次是其责任体系，即其四类责任 中两类基于担保法产生，两类按照合同法产生。为了使全社会中的民事主体可以理解，为了 使法官在办案时容易援用，在司法解释中，我们专门设立了两条缔约过失责任条款，即第 56 条和第85 条。它按照合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。可以确信地说，一个 法官在处理担保纠纷案件时，他的判决永远不会超过这四种，判前两种是以担保法为按照， 判后两种是要以合同法为按照。 下面我想详细谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。 首先要介绍的是担保无效后的责任征询题。我们前面说过，当一个担保有效时，担保关系是受 法律保护的，这对债权人来说是好事，也有利于法官办案。这里没有多少分歧，法官可以依 据担保法直截了当判案。但当担保归于无效的话就比较苦恼了。当一个担保合同无效以后，它就 和其它合同的无效一样，成为无效合同的一种。我之因此介绍这个征询题，一个是由于这个征询 题确实特别复杂，另一个是由于中国特色。假设没有中国特色的话，我作为法官可能会裁决担 保人免责，如此是最简单的。由于合同无效，它是基于商定而承当责任，没有对价，一旦约 定无效，不像合同那样存在返还征询题，因此应当是没有责任的。但是在中国不行，中国在审 判上有种惯性，既在合同无效时多多少少要承当赔偿责任。担保无效后，担保人因其过错仍 然要承当他承诺的一局部或全部责任，也确实是说它打破了商定责任这一个界限。这个责任与 过错是直截了当挂钩的，过错大，责任大；过错小，责任小。既然这个是担保法第5 条明确规定 的，那么作为法官只能依此判决。假设担保无效后，法律没有告诉该如何判，便可能产生五 花八门的判决，为处理这一征询题，最高人民法院以司法解释的方式规定，担保无效后只能有 四种判法，即四种判决方式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于 担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，现在 担保人免责。这里的 前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在如此的原那么 下有些国家又同意担保合同的存在，即由于和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合 同之间的附属性完全割裂开来的担保。担保来自于当事人的商定，这个商定适意图思自 治。但中国的法院却比较保守，在世界各国担保合同尊重当事人的意思自治的情况下， 我国仍不成认担保合同。担保合同与主合同之间没有附属性，主合同无效的话，担 保合同仍然有效，它斩断了其发生和消灭上的附属性，这是担保中的一个特点。 第二种是担保人承当不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务人不能清偿的范围的1/3。 如此的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保 无效以后明白其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象 事实，应同意法官进展自由裁量，而1/3 的规定在某种意义上剥