2023年海南自贸港网上仲裁制度分析.docx

海南自贸港网上仲裁制度分析 当今社会伴随着网络技术的提升，互联网的普及，网络经济也得到了快速的开展。跨国跨地区的网络经济活动产生了大量的民商事纠纷，对现有法律体系提出了挑战。网络经济产生的纠纷，本身就具有互联网的特征。网上的冲突应在网上解决，尤其是当事人位于不同的司法管辖领域。中共十九大提出要在海南探索建设中国特色自由贸易港，并提出海南的法制建设要进一步优化。伴随着互联网技术的开展，以互联网为依托的电子商务也将成为后现代国际贸易的重要方式，网上争议解决机制也势必会伴随着互联网全球化的趋势而快速的开展。仲裁制度从其产生就具有简便快捷、及时高效的特征，这与互联网的特性不谋而合。在海南自贸港的建设过程中，探究网上仲裁制度有利于及时高效地解决跨境国际商事纠纷，为自贸港的建设提供的纠纷解决的更优方式。 一、网上仲裁概述 （一）网上仲裁的概念。网上仲裁概念由来已久，但是目前学界对网上仲裁的定义仍存在争议。有学者认为，网上仲裁是将所有的仲裁程序都置于互联网上，从订立仲裁协议、进行仲裁程序，到做出仲裁裁决，均通过网络技术解决；[1]有学者认为，网上仲裁是借助网络因素下的仲裁系统的封闭性运行；[2]还有学者认为，网上仲裁是一种“混合程序〞，是指仲裁过程中，主要的程序在网上进行，但在案情复杂时，也可采用传统的交流方式来进行；[3]也有学者认为，网上仲裁就是利用网络信息和电信技术将传统仲裁置于互联网之上，通过网络技术来推进仲裁程序，其只是仲裁的程序方式发生变化，本质上和传统仲裁并没有多大的区别。[4]从目前国内大局部学者的研究成果来看，对于网上仲裁的含义多采取折中的方式。本文认为，对于网上仲裁的定义应根据网上仲裁制度设置的法律目的和实质出发。网上仲裁主要是为了解决网络经济背景下，各争端当事方就网上发生的民商事纠纷而设置的争端解决方式，那么在适用网上仲裁进行裁决时，如果就一些辅助程序性事项采用传统方式来进行的话，并不影响网上仲裁程序的进行，但是涉及裁决的一些核心实质性程序那么必须采用网络技术来支持，如仲裁庭的在线裁决等，这也是网上仲裁区别于传统仲裁的核心所在。另外此观点并不否认所有仲裁程序都在网络上进行是网上仲裁，只是觉得其定义过于理想化和绝对化，在现实中难以实现，如涉及裁决的执行，就很难在网络上进行。 （二）网上仲裁的特征。国际性。网上仲裁作为odr（onlinedisputeresolution在线矛盾纠纷解决）机制的一种方式，odr可以利用全球的网络资源，[5]所以网上仲裁本身就是为解决国际民商事争端而产生的。互联网是无国界的，且从互联网的传输手段来看，网上仲裁也可整合整个互联网的资源，打破地理国界限制。在当今网络经济的形势下，许多纠纷都是跨国界、跨地区的，当事人处于不同的司法管辖领域。间接性。odr解决争端利用第三方提供的网络技术将各参与人集合起来[6]，网上仲裁中争端当事人和仲裁员绝大局部都是通过网络信息技术进行接触，绝大多数情况下各方参与人没有直接接触，所以网上仲裁具有间接性。此种间接性不同于传统的面对面仲裁，可以防止双方当事人因会面而引起的情绪变动，但是这种方式不利于争端双方完全表达诉求，可能会影响裁决的公正性。开放性。网络经济产生的纠纷多为跨地区的纠纷，各方当事人常常并不在同一地区。网上仲裁将纠纷置于互联网，打破了地理边界的限制，争端当事方通过互联网来处理仲裁过程中的一系列事项。当事人也可通过互联网来选择自己所适用的仲裁规那么和仲裁员，开放性的规那么为当事人提供了更多的选择。即时性。互联网技术的一大特色就是能即时准确地传递信息，在仲裁的过程中，当事人如有新发现的证据材料可即时发送给仲裁庭，并且仲裁员就某一事项决定也可即时发送给各方当事人，如果就某一事实认定双方产生分歧也可及时在仲裁员参与的情况下利用网络技术及时表达诉求。虚拟性。网上仲裁的虚拟性表达在网上仲裁是借助于互联网技术的线上活动来开展的，在仲裁过程中，各方当事人和仲裁员并不在实际中接触，都是通过互联网的技术来沟通案件的推进情况。网络的虚拟性，也决定了网上仲裁虚拟性的特征。私密性。仲裁得以在商事领域开展迅速与仲裁具有私密性具有很大的关系。网上仲裁将仲裁置于互联网之上更保证了仲裁的私密性。网上仲裁的过程只有各方当事人知晓和参与，文件的传输也只由各方接收，不参与仲裁的其他人很难接触到仲裁中的事项，这就在很大程度上保护了当事人的隐私，以及相关的商业秘密。 二、网上仲裁的法律问题分析 （一）电子仲裁协议的有效性。在传统的国际商事仲裁中，发起仲裁以有效的仲裁协议为根底前提，网上仲裁作为仲裁的一种形式在根本上并没有改变仲裁合意自愿性的根底，也需以有效存在的仲裁协议为前提。网上仲裁协议可以分为两种：第一种是双方当事人在线下达成的书面仲裁协议，约定双方通过网上仲裁的方式来解决纠纷；还有一种是双方当事人通过互联网交流达成的电子仲裁协议，也即“无纸〞协议，其有效性仍存在争议。伴随着互联网的无国界交流和经济全球化的深入，跨国电子商务得到了快速开展，越来越多的仲裁协议也均通过网络达成，所以确定电子仲裁协议的有效性是开展网上仲裁必须要解决的首要前提问题。针对电子仲裁协议的有效性问题，目前大多采用扩大解释的方法。扩大解释的方法可以解决电子仲裁协议的有效性问题，但是随着科学技术的不断开展，一旦出现新的仲裁形式对仲裁协议的形式和要求有新的改变，那么仍要继续做扩大解释，这样不利于法律的稳定性，也不利于对新形式迅速做出反响，此处建议使用功能等价法来解释电子仲裁协议的效力问题。功能等价法是指仲裁庭先对法律规定仲裁协议的书面形式要求作目的的评估，然后再考虑电子形式的仲裁协议是否能到达相同的目的，最后再确定效力。使用功能等价法来评估电子仲裁协议的效力是利用了目的解释的方法来确定协议的效力，首先确定仲裁规那么要求中的书面形式的目的，在实践中大局部仲裁法中规定的书面形式是为了确保双方当事人达成仲裁的真实意思表示，如果电子仲裁协议能证明双方的意思表示真实，那么能够实现书面形式的目的。在仲裁协议书面形式的要求中，通常以双方当事人的签名同意视为意思表示真实，标准电子签名的方式直接影响电子仲裁协议的真实性和合法性。我们国家并不否认电子签名的有效性，但是电子签名依然要依托于互联网技术，其并不能完全依照双方当事人的意愿而直接存在，网络技术和计算机电子技术的参与可能对签名的真实性产生影响。并且电子签名在签出之后仍具有易伪造、易复制、易删除的特征，在实践当中当事人对其做出的电子签名也难以保证，这也为仲裁庭认定电子签名的真实性和完整性造成了困扰。[7]针对电子签名易被删除、修改的特性，我们可采取以下的方式来保证电子签名的真实性，从而保证电子仲裁协议的有效性：第一，引入第三方认证机构来认证电子签名的原始性和真实性，将电子签名稿件发送给第三方认证机构，由其利用先进的验证技术来验证签名的来源和更改的次数从而保证其真实有效性；[8]第二，利用ukey进行保密，[9]ukey是一种连接计算机进行密码验证的常见设备，拥有加密和解密的功能，利用ukey进行加密可以有效保证电子仲裁协议的真实性；第三，引入第三方视频公证技术，在当事人签署电子仲裁协议时，可利用计算机和网络技术，采取录屏和视频的方式来保存签署协议的实际情况，并由相应的公证机构进行公证，保证电子签名的真实有效性；第四、采用秘钥的方式设置签名，当事人在签名时需要秘钥才能进入，仲裁员在验证签名的真实性时，可根据当事人提供的秘钥密码来进行验证，从而保证签名的真实性。 （二）网上仲裁中仲裁地确实认。在仲裁中，仲裁地确实定是推进仲裁的重要一环，但是我们要区别仲裁地和开庭地，仲裁地并不等于开庭地，这也为确定网上仲裁地留下了很多空间。仲裁地的作用主要是将仲裁活动与特定国家的法律制度建立联系，赋予仲裁的合法地位，[2023]并且仲裁地在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍，进而影响仲裁裁决的成认与执行。[11]但是，在网上仲裁中，仲裁员、当事人可在不同地点、多个地点通过网络参与仲裁，[12]基于互联网不确定的特性，所以网上仲裁中仲裁地确实定与传统仲裁地确实定存在很大不同，想要确定一个紧密联系的仲裁地着实不易，主要有以下几种观点：一是根据意思自治原那么来确定仲裁地。仲裁的起源是一种民间的纠纷解决方式，以双方当事人的合意为根底，在仲裁的启动和程序推进过程中都能看到意思自治原那么对仲裁的支配。在网上仲裁中，各当事人不在同一地点，各效劳器也都在网络这一虚拟的“物质〞根底之上，所以仲裁的实际物理地点难以确定，此时可以根据意思自治原那么来确定网上仲裁地。当事人可以在仲裁协议中规定具体的仲裁地，如果当事人在协议当中没有约定仲裁地点，可允许双方当事人在仲裁开始前协商确定仲裁地，最大程度上保证仲裁的自愿原那么。二是根据最密切联系原那么来确定网上仲裁地。在实际的网上仲裁中，双方当事人可能无法就仲裁地达成一致，此时仲裁员可根据案件的实际情况，运用最密切联系原那么将与案件联系最为紧密的地点作为仲裁地。使用最密切联系原那么确定仲裁地给予了仲裁员很大的自由裁量权，如果对其不加以限制，可能会导致仲裁员拥有绝对的权利，从而可能会导致绝对的腐败，这不符合最密切联系原那么追求的“法律适用的最适当性〞[13]，并有损公平，所以在仲裁员使用最密切联系原那么确定仲裁地时应对仲裁员做出相应合理的限制。仲裁员在使用最密切联系原那么确定仲裁地时应考虑双方当事人所在地的法律制度完备性、与纠纷发生具有最紧密联系地、以及裁决的成认与执行等来综合确定仲裁的仲裁地点。这些因素都与仲裁有很大关系，法律制度的完备性是为了保障仲裁程序的合法性和顺利推行，与纠纷具有最密切联系可以更好地方便仲裁员查清案件事实，在裁决做出后还要考虑对裁决的执行问题。三是非内国仲裁理论。每个国家都有自己的主权，在制定国内的网上仲裁规那么时，每个国家更多考虑的是自己本国的实际情况和国家利益，这也导致了每个国家仲裁规那么的不同，所以在国际仲裁中难以调和适用哪个国家的仲裁规那么，并且各国的利益难以协调，达不成一个统一的国际网上仲裁标准。非内国仲裁理论主张国际商事仲裁中不考虑仲裁地法的限制，仅由仲裁裁决的被请求成认与执行地法院来进行监督。[14]利用非内国仲裁理论可以很好的解决网上仲裁中仲裁地难以确定的实际情况，并且该理论也充分考虑了网上仲裁裁决的执行问题。但是非内国仲裁理论试图使网上仲裁完全摆脱国家司法监督和控制的主张是不现实的，如果没有国家的司法监督，国际商事仲裁最终将走向崩溃，[15]并且在仲裁庭做出裁决之前，无法判断那一地区的法院对仲裁享有监督权。非内国仲裁将网上仲裁的整个过程置于一种游离与各国司法管辖权之外，外表上解决了跨国仲裁的仲裁地问题，实际上在仲裁裁决做出之后，由于仲裁程序的无法可依，将会导致裁决更加难以得到成认与执行。四是仲裁本座论。仲裁本座是一个法律概念，它是基于法律意义上的仲裁地而非实际的仲裁地。[16]依据仲裁本座论，网上仲裁中的仲裁地先由当事人双方自由协商确定，如果当事人在仲裁协议中无约定，仲裁程序开始前也达不成一致意见，那么由仲裁庭来确定具体的仲裁地。仲裁本座论保障了当事人对仲裁地的自由选择权，这表达了发起仲裁的意思自治原那么。针对以上的分析我们认为，可采取仲裁本座论来确定网上仲裁地。仲裁本座其实是对意思自治原那么和最密切联系原那么的综合运用。首先由当事人进行自主选择，保证当事人的自主选择权；如果当事人不选择或无法达成一致，为了使仲裁程序合法、仲裁裁决得到成认与执行，那么由仲裁庭根据实际情况来确定与案件有最密切联系的仲裁地。 （三）网上仲裁的成认与执行。在国际商事仲裁中，成认与执行仲裁裁决是影响仲裁成功与否的最后一环。在网上仲裁中，如果当事人在仲裁裁决做出后能自觉履行，那么就不涉及成认与执行的问题，但在实践之中，仲裁裁决做出之后一般都需借助当地执行机关的力量来强制执行。因各国仲裁规那么的差异，又考虑到各国共同的利益，经过不断的妥协协商达成了成认及执行外国仲裁裁决公约（下称