2023年外资并购国有企业的反垄断分析及其规制.docx

外资并购国有企业的反垄断分析及其规制 来源：龙在天涯：日期：2023-08-10 外资并购国有企业的反垄断分析及其规制 [] 文章对外资并购我国的国有企业可能产生的两面性进行分析，指出当前外资并购的新特点及对我国经济的危害性，从而应对其进行积极方面的规制，提出了一些具体的制度化建议和规制的特殊制度，以对此进行立法上的控制和防范。 [Abstract] This paper indicates the new character of M.&A. by foreign capital and its endangerment through analysis of the two sides it may cause when the foreign capital takes over our state-owned enterprises. It holds the point of view to positively regulate the M.&A. by foreign capital and brings forward some concrete institutional suggestions and special system of regulation in order to well control and standardize it on legislation.   [关键词] 外资并购 反垄断规制 经济宪法 豁免 赫尔芬达尔指数 [Key word] M.&A. by foreign capital, regulation by anti-monopoly, economic constitution, exempt, Herfindahl-Hirshmann-Index   一、           外资并购国有企业的两面性 随着世界范围内外资流入的方式从创立式投资模式越来越多地转向并购式 投资，各国都把外资并购作为主要的投资方式进行研究并制定相应的对策，因此，积极评估由于外资并购本国企业给本国经济所带来的积极和消极的影响，从而在法律上采取对策以消弭其可能产生的不不良影响就成为我们对此进行研究的理论导向。 在我国，随着国企改革正式拉开序幕，为了对大量效益低下的国企进行改革，整合企业现有的资源，需要从外部注入庞大的资金，而面对如此巨大的资金缺口，促使我们不得不将眼光投向国外，从外部寻找资金的来源。一方面，根据资金的趣利本性，国际上大量的资金在积极地寻找投资的出路和高额的回报；另一方面，我国的国企存在着技术力量雄厚、市场知名度高及在本行业里享有一定的市场份额而成为外资追逐的对象，而国企改革所缺的正是资金，利用外部的资金对现有的国企进行资源整合、重组和改制，从而使企业改变过去的那种政企不分、职责不明逐步走向产权明晰、结构合理，包括引进国外先进的管理和经营理念，都有助于帮助我们的国企尽早地摆脱困境，提高国企的竞争力，因而对于这样一件双赢的事情，注定了双方存在着巨大的合作前景。 但正如任何事情都有正反两个方面，外资并购国企，一方面，可以帮助我们盘活国有的存量资产，促使企业潜在优势得到充分的发挥，提高企业的生产效率，并充分利用了企业现有的设备、技术和人员，增加了整个社会的财富和福利；但另一方面也应看到外资并购国企有其消极的一面，即企业追求利润最大化的目标往往跟国企改革的目的及我国的社会利益之间存在着一定的偏差，如果不能得到相应的法律规制，那么可能会成为一把双刃剑。为了追求利润和利益的最大化，外资企业会充分利用其自身在规模、技术、信息和管理全球化方面的优势，排挤或吞并中国的企业，特别是一些在行业内占有一定规模和市场的国有企业，不断挤占国内企业的市场份额，减少市场上的竞争者，追求其在中国市场上的垄断地位；而一旦其取得了这种垄断地位，外资就会充分利用这种垄断的地位所带来的优势对其他企业进行限制，排除其竞争，以到达长期控制市场并独享垄断所带来的高额甚至是超额利润。这样的话，会对其他企业造成很大的伤害，从而最终损害消费者的利益。为此，世界各国都一方面积极鼓励外资并购本国企业，将其作为一种有效的引进外资的方式，也对国内企业形成一定的竞争压力，促使其革新、挖潜；另一方面又在法律上规定了诸多的限制和控制条款，以遏制其可能带来的消极影响，以促进外资对本国企业合理有序的并购。①   二、           外资并购国有企业的垄断情况及其危害性分析 随着外资大量进入我国，特别外资越来越多地采用并购的方式，逐渐地改 变了我国现有的市场结构和模式，外资并购中出现的一些问题也不得不引起我们的高度警惕。我们对于外资并购国有企业不仅有一般反垄断法关于经济自由与公平竞争的考量，而且还有关于国家经济安全的考量。 首先，近年来合资企业纷纷“离婚〞转向独资，新的外资企业乐当单身贵族的现象，已不是什么新鲜话题了。2023年以来，就有宝洁、雅芳、松下、西门子等众多知名外企纷纷加速了其独资化的步伐，而这种变化和趋势对中国企业和市场所带来的影响也正在逐渐显露。 当初外企进入中国时，之所以选择与中方合资，是因为当时中国很多行业对外商有政策性限制。合资企业引领我国外商投资主流形式近20年，而这种形式在国外那么很少见。1997年我国外商独资企业合同利用外资首超合资企业；1998年起独资企业实际利用外资赶超合资企业，至2023年新批独资项目已比合资项目多出七成，投资额更是翻番。 外企独资化的原因，一是为了整合市场。将中国市场分散的投资项目，进行统一管理，节约资源，提高效率。二是缺乏“共同语言〞。外商追求的是利润最大化、经营全球化，与中方追求的政绩、就业、稳定等非市场因素难有共同语言，志不同道难合，单身或者离婚就成了必然。三是形势发生变化。中外双方投资者之间的合作，不是建立在双方理念相同的根底上，而是迫于形势和政策的需要。因此，当形势改变后，合资双方管理矛盾冲突加剧，结果自然是分道扬镳。 外企独资化对于企业管理和市场的影响将是深远的。从市场影响看，合资企业的外方在逐渐独资化的过程中，也在整合其在国内的资源，将原来分散的力量握成一个拳头，以提升其竞争力，在某些行业甚至可能面临一家或几家外资企业垄断市场的局面，市场竞争必然会更残酷，而中国一些刚刚建立起来的民族品牌，与外企之间从合作伙伴变成竞争对手后，能否与这些跨国企业对抗还很难说。如在通信、电子等行业，跨国企业就常常利用其技术优势打压中国企业，频繁的知识产权纠纷已经搅得国内企业防不胜防，而中国外乡企业能否在今后这种更剧烈、更直接的竞争中生存和开展，将取决于其资本力量、技术创新能力和市场营销能力。     其次，外资近年来对我国进行了许多行业性收购。为了增强对中国市场的控制力，提高市场份额，跨国公司收购国内企业的对象已经从零散的单个企业收购转向行业性收购，从开始时在饮料、化装品、洗涤剂、彩色胶卷行业大量并购国内企业，根本形成寡头市场的竞争格局，向通讯、网络、软件、医药、橡胶轮胎等行业扩展，谋求更大范围开展并购活动。跨国公司利用资本运营控股并购我国企业后，凭借其雄厚实力逐步占领较大的市场份额，对我国产业尤其是战略性产业的控制，可能将垄断国内一些行业。如在感光材料行业，1998年以来，柯达出资3．75亿美元，实行全行业并购，迅速获取了我国市场的较大份额，2023年10月柯达又斥巨资收购了乐凯20％的国有股，全面控制国内数码冲印市场。在啤酒业，国内生产能力超过5万吨的啤酒厂合资率已经到达70％。由于相关反垄断立法的滞后，一些重要的国有企业被外商轻易并购控股，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被外商并购控股的情况。例如，泉州市41家国有企业被外商成片收购；大连二轻局部企业被外商成行业收购等。如果外资并购造成垄断，外商不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业开展。人们担忧：中国弱小的企业面对跨国公司咄咄逼人的并购势头，无异于小舢板与联合舰队对抗，几无胜率，其危害性和不良后果是显而易见的。②   三、           对我国外资并购的反垄断规制的法律分析及建议 在我国，由于作为“经济宪法〞的反垄断法迟迟没有出台，使得我国在外 资出现垄断的状态和行为时无以应对，对外资在某些领域形成的垄断局面也由于没有相应的法律规定而显得束手无策。     目前，仅有散见于法律法规中的一些零星的规定，如外国投资者并购境内企业暂行规定第十九条第一次规定了有关外资企业并购国内企业的反垄断规制问题。因此众多海外媒体更将此条看作“中国政府第一次以法律的形式开始对垄断进行出击〞。另外，在关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知、利用外资改组国有企业暂行规定等规章中都涉及到了反垄断问题。但是这些规定大局部多是原那么性的宣示，并没有实质意义上的可操作性。在暂行规定中也仅仅是粗糙地规定了反垄断的判断标准与审批程序。但是企业兼并的反垄断法规制还有很多相关的配套制度，反垄断实体标准还有相应的程序规那么。比方美国司法部1992年司法部企业横向合并指南中规定了企业合并的申报制度、相关市场的界定与市场集中度的判断标准、主管机关等内容。因此，笔者在参照了国外有关企业合并的相关立法后，对我国企业合并的反垄断立法提出如下建议。 〔一〕外资并购的反垄断事先报告制度     一般而言，报告制度主要应包括：〔1〕应确定报告的受理机关，如考虑到商务部的职能、管辖范围及职务上的关联性，由国家商务部作为受理机关最为适宜，并应在立法上保证其具有很强的独立性与权威性。〔2〕确定报告的受理时间。可以考虑采取美国立法例，采取事前报告制度以减少执法的本钱。〔3〕明确报告的义务人，由作为收购或兼并的主体的外国投资者承当报告的义务；其他如确定并购报告的内容，要求详细列举并购的具体内容；确定审核与批准的时间。建议规定报告受理机关应在接到并购报告的一定时间内〔如30天或60天〕做出批准与否的决定，如果不予批准，应说明不予批准的理由；确立反垄断规制的可诉性。在外国投资者的并购被商务部否决后，应对其提供法律上的最后保障，确立反垄断的可诉性，以保证其享有最后的申诉权。   〔二〕外资并购的听证制度 暂行规定规定第二十条规定，经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。为了保证该项规定落到实处，建议按此规定，如果外资向境内国有公司参股或购置资产，一次性并购金额或一年内累计并购金额超过一定数额；或一年内项目累计超过一定数目；或在中国的市场占有率到达一定标准的；审批机关有权召集有关部门、机构和利害关系方，举行行业听证会，由各利害关系方充分提供有关的信息，最终由审批机关在法定时间内做出裁定。如果竞争企业、有关职能部门或者行业协会提出请求，也可以启动上述听证程序。   〔三〕  外资并购的反垄断审查制度 这主要涉及反垄断的标准问题，更是一个经济学上的问题。标准实施的难点在于相关市场以及市场集中度确实定问题。比方对营业额和市场占有率的计算方法、关联企业的判定。建议对相关市场的划分做出原那么性规定，同时可以参照美国司法部1992年司法部企业横向合并指南③，从产品、时间、地域与技术四个方面进行界定。建议反垄断执法机关可以根据实际情况进行灵活地具体认定，但是必须透明参照标准。在界定清楚相关市场后，再客观调查确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。而在市场支配地位的判断上，很多都是技术性的判断标准建议采用赫尔芬达尔指数[1]〔Herfindahl-Hirshmann-Index，简称HHI〕测试市场集中度。   〔四〕对导致垄断的外资并购行为的控制制度 对垄断的控制措施主要应包括：事前阻止外资并购、事后进行企业分割以及对当事企业及其领导人的处分。其