2023年完善我国行业协会立法研究.docx

完善我国行业协会立法研究 。随着社会主义市场经济的不断开展和经济全球化的不断增强，加上政府职能转变的需要，行业协会的重要作用日益凸显，另一方面，自改革开放以来，各种行业协会或准行业协会大量涌现，其活动范围日益广泛，其影响也日渐扩大，但由于没有一部专门的法律（或法规）来调整它与其他社会主体之间的关系，虽然已有许多地方性法规，但它们形式多样，效力层次多样，且极不统一，在行业协会与政府的关系处理上依然更多的强调了行业协会对政府的辅助作用，职能规定上参差不齐。因此，其开展受到限制，其活动难以标准，甚至产生了一些负面影响，由于政策的灵活性和不稳定性，同其他市场主体一样，行业协会的健康开展最终依赖于法律制度的保障。随着行业协会实践的开展，近年来，对行业协会的立法呼声日益增高，实践准备和理论准备也已趋向成熟，因此，我国统一的专门的行业协会立法也必将提上议事日程。本文拟从行业协会登记管理机关的角度，对完善我国行业协会立法作一些探讨。 一、我国行业协会的现状及问题 （一）行业协会的概念及特征 行业协会在不同的国家有不同的称谓，不同的学者对之的定义也不相同，本文采用一般看法：行业协会是单一行业的竞争者为保护和增进共同利益依法自愿组织起来的非营利性经济类社会团体。其主要特征是：行业性，即以同行业企业或企业家为主体组成；自愿性，即：行业协会的建立、运作和开展表达成员自愿；非营利性，即：行业协会不以营利为目的从事经营性活动，不得将利润分配；非政府性，即：行业协会不是政府机关及其附属物，也不采用政府行政式的管理与运作机制，行业协会独立于政府和其他组织，其合法活动不受非法干预；互益性，即：行业协会不像企业那样谋取自身利益，也不是为整个社会谋福利的社会公益组织，而是为特定群体的共同利益效劳的团体组织。从以上分析可以看出，行业协会的本质属性是社会团体，这是本文探讨行业协会立法的立足点和出发点。 （二）我国行业协会的现状与问题 1、与政府的关系现状。大多数行业协会对政府的依赖性较强，受政府干预大，缺乏独立性，“自上而下型〞行业协会的这一特征尤为突出。据统计，全国性行业协会292个，全部为政府所创办；XX省112个省级行业协会中有20233个由政府建议成立；上海134个行业协会，58.69%的行业协会负责人由上级主管部门委托或由上级部门人员兼职[1]。这些行业协会官办色彩较浓，与行政主管单位有天然联系，它们在组织上、领导上缺乏独立性；在经费上，多数行业协会靠财政补贴生存，工作人员享受行政工资；在人员组成上，过多地承担了政府机构改革分流人员的任务，其主要负责人一般是几次政府机构改革中由行政机关调整出来的干部；在权利来源上，行业协会有限的管理职能取决于政府的主动退出和让渡，而不是法律规定，甚至连运作方式，也准行政化。来自政府或企业事业单位离退休的老领导或政府机构改革的分流人员，习惯于依靠政府行政命令开展工作，导致现阶段多数行业协会的运作方式准行政化。 2、与企业的关系现状。行业协会本质应该是行业企业的自治组织，行业企业共同利益的代表组织，为其行业会员利益和行业整体利益效劳；但又相对独立于企业，不以营利为目的，不以单个企业利益为依归，作为独立法人，有权居中协调会员企业之间、会员企业与非会员企业之间、会员企业与消费者之间因行业经营活动而产生的争议事项。而考察我国行业协会与企业的关系可以发现：（1）行业协会的行业覆盖率低，行业代表性缺乏。例如，292家全国性行业协会，管理范围多停留在原系统内部，非国有企业会员不超过50%的高达79%；在行业协会势头开展良好的上海，行业协会的行业覆盖率平均仅为50.7%，只有50%的行业协会覆盖率到达80%[2]；在广东，112家省级行业协会中，只有XX省期刊协会、国际货运代理协会、市政工程协会、银行同业协会5家协会的行业覆盖率在50%以上，其他省级行业协会都在2023%以下[3]。（2）行业协会公信力不高，企业认同度低，参加活动的积极性不高。例如，对上海49家工业行业协会的统计说明，会费收缴缺乏50%的有13家，收缴率在50%-80%的有25家，平均收缴率仅为61.2%[4]。不少会员企业认为“自上而下型〞行业协会只是主管部门的延续，并不代表自己的利益，不能给会员企业带来任何好处。 3、行业协会的地位现状。实践中，我国已有的合法行业协会是按社会团体登记管理条例注册登记的社会团体法人，它们确实具备民法通那么规定的法人构成要件，但因为前述与政府关系的原因，它们实际上既不是行政主体也不是行政相对人，更不用说独立承担民事责任了，可以说地位非常模糊。另一方面，我国还存在许多在名义上不属于社会团体法人的行业协会，它们挂靠在其他社团法人名下，例如，到2022年底，挂靠在工商联系统的行业商会就已超过了5000家，只有2022家商会已在民政部门登记注册，那些没有取得社团法人资格的行业协会，其地位比已取得社团法人资格的行业协会更不如，其职能履行就更成问题了。 4、行业协会的职能现状。目前我国行业协会偏向于对成员企业的管理，而不是对成员企业的效劳，有限的效劳职能集中在信息交流、培训人员和宣传政策方面；偏重于与国家的主动性合作，而缺乏实质参与、监督的自治功能，行业治理缺乏。即使在民营经济开展较好、行业协会民间性较强的温州，依然有77.4%的行业协会认为行业组织和管理是行业协会最重要的职能，只有59.7%的行业协会认为维护会员合法权益是行业协会最重要的职能。[5]而那些没有取得法人资格的行业协会（或许只能成为准行业协会），因法律地位的不确定而更加难以发挥管理职能和沟通协调作用了。 二、我国行业协会的现有法律体系 （一）宪法及法律法规关于行业协会的规定 我国宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由〞，这使我国行业协会具有了宪法根底。宪法是根本大法，具有最高法律效力，行业协会的宪法性根底是行业协会合法性的基石。鲁篱认为[6]：“行业协会的宪法性依据不仅限于结社自由，虽然结社自由是行业协会最为重要的宪法性支持，但其还包括表达自由和集会自由。〞行业协会组建本身表达了其成员对自身利益的一种共同关切，假设没有表达自由，成员相互之间无法沟通各自的意见和利益需求，行业协会因而无法组建；行业协会运作过程中，成员之间相互交流意见和利益取向，协会与政府之间就相关问题各抒己见，均以表达自由做支撑。行业协会绝大多数活动以集会形式展开，集会自由是行业协会正常运作不可或缺的保障。结社自由是行业协会最为重要、最为直接的宪法性根底，包括组建社团的权利、参加社团的权利、不参加社团的权利、社团内部事务免受国家干预的自由。可见，我国行业协会具备比较充分的宪法依据，其组建和运作是公民行使言论、集会、结社自由的宪法性权利的表达。 从法律法规的角度来看，行业协会属于社会团体，我国目前行业协会组建的直接依据是国务院公布的社会团体登记管理条例。该条例规定社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体应当具备法人条件。该条例主要内容包括：（1）登记管理机关负责社会团体登记管理的管辖；（2）社会团体在成立过程中应遵循的各种实体性和程序性规定；（3）社会团体在要求变更登记、注销登记时应履行的程序性规定；（4）国家登记管理机关和业务主管单位对社会团体的监督管理等。可以看出，该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度标准的，且主要参照了国家工商局关于起草通过并实施的有关企业登记的管理条例或方法，其主要框架、指导思想甚至具体准入规定、行为标准、登记程序几乎完全相同。这种从一般普遍性规律出发制定的法律性文件，很难具有什么针对性。就行业协会而言，行业协会作为连接政府与企业的经济性、行业性社会团体，与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同，社会团体登记管理条例将行业协会与政治性、学术性社会团体混淆管理，其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，阻碍了行业协会的健康开展，如社会团体不得设立地域性的分支机构等。而其他关于行业协会的规定，零散的分布于各部委的政策文件之中，有的规定还相互冲突。仅仅一部关于所有社会团体的登记管理条例，以及为数不多的分散规定，已不能满足行业协会开展的需要。 （二）行业协会专门立法 行业协会专门立法是最直接标准行业协会组建和运作的法律标准，具有对行业协会的针对性和可操作性，是行业协会法律地位、性质、职能确立的最主要、最直接的依据。我国目前尚无专门统一的行业协会立法，现行关于行业协会的专门立法比较零乱、分散，主要表达为法规与规章，以及一些省市出台的关于行业协会管理的法规，主要包括1997年国家经贸委关于选择假设干城市进行行业协会试点的方案、1999年关于加快培育和开展工商领域协会的假设干意见（试行）、关于加强行业协会标准管理和培育开展工作的通知，2022年国资委国资委行业协会工作暂行方法等部门规章，及XX省行业协会暂行方法、深圳经济特区行业协会条例、XX市行业协会管理方法、XX市关于加快行业协会改革与开展的意见、XX市促进行业协会开展条例、XX市行业协会暂行方法和XX省商务局关于促进本市内外贸领域行业协会建设与开展的指导意见、XX省行业协会条例等。统观这些地方规章或法规，各地政府对行业协会的性质和职能达成了一些根本共识，即行业协会应是具有行业性、自愿性、自律性和非营利性的社会团体法人，独立于政府和企业，其根本职能是行业效劳、行业代表、行业自律和协调。这些地方规章或法规均对行业协会的定义、性质、地位、职能等做了规定，但形式多样，效力层次多样，且极不统一，在行业协会与政府的关系处理上依然更多的强调了行业协会对政府的辅助作用，职能规定上参差不齐，多数没有规定政府保障行业协会独立地位的义务和责任。关于政会分开、各级政府保障行业协会独立开展工作的规定过于原那么，缺乏可操作性，缺乏责任保障；也缺少关于行业协会权利受损时的救济机制的规定。由于全国性行业协会专门立法的缺失，必然导致行业协会法律适用的混乱，法律标准粗糙笼统、法律体系混乱不配套和管理多头，造成行业协会法律职能的不明确、地位的不独立及法律管理缺少效率等。 三、完善我国行业协会立法的几点思考 思想家哈耶克曾说，立法“很可能是人类曾有过的成就中影响最为深远的一种成就——比火的创造和火药的创造所具有的影响更为深远。因为在所有这些成就中，是立法最大限度地把人类命运交到了人类自己手中〞。[7]作为民间组织管理人员，我想结合自己从事多年民间组织管理工作的实际经验，从登记管理机关的角度提出完善我国行业协会立法的几点建议： （一）结社权的立法 如前文所述，宪法是一国根本大法，其关于公民言论、集会、结社自由的根本权利的规定构成了行业协会组建和运作的宪法根底，尽管我国宪法赋予了公民结社自由，国务院公布了社会团体登记管理条例，但该条例主要是一个关于社会团体登记管理的程序性法规，立法的层次不高，仅属于行政法规。有专家学者指出像结社自由这种宪法根本权利理所当然的至少需要法律这一层次的法律制度来加以具体规定，以法律形式对公民合法行使这种权利加以保护，对滥用结社自由的行为进行处分。因此，必须尽快地由全国人大或人大常委会制定结社立法的实体法即结社法，以适应新形势下保护公民结社自由权和社会团体管理需要。我国至今还没有结社法，但从多国立法的情况来看，结社法一般包括以下内容： （一）结社法的主体、适用范围、结社应遵循的根本原那么； （二）社会团体的成立及确认； （三）社团的权利义务； （四）社团的机构人员； （五）对社团的监督管理； （六）社团的终止，等等。同时，各种不同社会团体（如行业协会、宗教团体）需要各种单行法规来调整；各省、自治区、直辖市也需要结合本地实际