2023年分析实证主义法学视角下的证券法修订.docx

天道酬勤 分析实证主义法学视角下的证券法修订 【】本文使用分析实证主义法学的方法和理论框架，透过证券法律体系内部，指出了我国证券法在初级规那么、变更规那么和裁判规那么方面存在的问题，并提出一系列完善建议。 【关键词】证券法；初级规那么；变更规那么；裁判规那么证券法修改在即。“全国人大已经把证券法的修改列入了立法规划的第一类工程，也就是条件比拟成熟、本届人大需要完成的工程。〞[1]据悉，中国证监会成立了修法领导小组和工作小组，采纳各方意见，已经提出了十个方面的修改建议。①这些建议致力于解决中国经济快速开展与证券体制相对滞后的问题，兼顾公平与效率，将会促进中国社会进步。然而，法制变革的动力不仅来自经济社会开展和价值观念更新，还来自法律体系本身。分析实证主义法学注重从法律体系内部研究法律标准，其理论滋养希望能够给中国证券法修订有所裨益。一、分析实证主义法学与我国证券法初级规那么 分析实证主义法学自19世纪初英国学者奥斯丁建立以来，经过20世纪初奥地利法学家凯尔森等人的理论开展，至当代英国法学家哈特，构建了一个庞大而自洽的法理学体系。哈特学说集分析实证主义法学理论大成，为我们分析和解决实体法问题提供了有效理论工具。他认为法律体系是初级规那么和次级规那么的结合。初级规那么主要由科以义务的规那么构成，但初级规那么体系具有不确定性、静态特质和因社会压力之分散而导致的无效率三个缺陷，需要次级规那么进行补充，即成认规那么、变更规那么和裁判规那么。 哈特认为，科以义务的初级规那么的社会结构是一种惯习式的简单社会结构。在这种社会里，人们采取两种观点看待义务规那么。一种人持有外在观点，本身不接受规那么，只是被强迫去做某事；另一种人持有内在观点，接受并使用规那么作为行为指引。目前的中国证券资本市场与哈特描述的简单惯习社会颇为相似。英美证券市场开展已逾百年，中国证券交易的开展不过20多年，人们对证券法的认识仍处于初级阶段。我国证券法中，科以义务的初级规那么占到绝比照重，行政监管的理念遍布证券的发行和交易、相关主体运作体系的构建和证券违法行为的法律责任等方方面面。例如：证券法法律责任一章48条中，仅1条为民事责任条文，其余46条为行政责任条文，1条为刑事责任条文。 再观察相关主体对待证券法的观念，正处于一个从持有外在观点为主向持有内在观点为主转变阶段。上市公司、证券中介机构被作为行政监管的对象，疲于应付繁杂日新的证券法律、规章或者指引，非常期待有一部能够切实反映市场主体需求的良法。中国证监会肖钢主席点出了这种迫切：“修改后的证券法应该是一部市场运行法，而不是一部市场管制法。〞[2]一个成熟兴旺的证券市场，需要更多持内在观点的市场参与主体。二、次级规那么理论与我国证券法现状 英美资本市场的证券法开展是一种内在演变的过程，证券交易开展到一定阶段产生证券监管机构和证券法制。而在中国的证券法制建设历程中，政府自上而下的推动是主导力量，政府立法水平的上下直接影响证券法开展。哈特的次级规那么理论，提供了一种从简单社会机构转向复杂社会结构过程中完善法律体系的有效工具，也为进一步完善我国证券法修订提供了分析框架。 初级规那么因其不确定性，需要对规那么存在疑问的地方进行解决，就产生了一个鉴别科以义务之初级规那么的成认规那么。它的特征与初级规那么是由特定机构制定出来的有关，或者它们被作为习惯长期地实践有关，或者它们与司法裁判有相关性。我国的证券法由立法机构全国人大常委会制定，证券法又授予中国证监会和证券交易所制定各种证券监管的规章和指引等规那么。因此，我国证券法的成认规那么是较为明确的。 初级规那么又因静态特质，需要引进变更规那么。此规那么最简单的形式就是，授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规那么，以及废止旧的规那么。变更规那么还包括授予个人权力的规那么，让他们去改变在初级规那么下最初地位的规那么。这种授予私人权力的规那么使得法律带给社会更多便利和效率。遗憾的是，我国证券法的变更规那么相对缺乏。首先，证券法的修订不够及时。经济社会瞬息万变，法律制度必须及时更新。“尤其是证券法，在世界各国法律当中变化都是最快的。比方说美国的证券法，从1933年出台到现在，大大小小的修改，包括以一些专门立法进行的制度完善，大概修改了40屡次，平均下来大概每两年就得修改一次。〞[3]而我国证券法最近一次修订是2022年，距今已经10年。那么，我国证券法如何适应经济的开展呢？实际上，证券制度的更新主要依靠证监会监管规章和交易所指引来完成，但是，法律位阶较低的规章和指引，一方面，更新和出台过于频繁，影响到了证券法的权威；另一方面，受到证券法的限定，调整幅度有限。因此，目前修订证券法迫在眉睫。第二，授予私人权力的标准太少，极大地影响了证券市场参与主体的活力。整个证券法中有关民事责任的规定仅有10条。② 初级规那么体系又因社会压力之分散而导致的无效率，需要授权给某些人对于在特定的场合中，初级规那么是否被违反，做出权威性的决定。我们把授予权力做出权威性决定的次级规那么称为裁判规那么。然而，我国司法机关适用证券法裁判规那么的效用不高。首先，证券违法案件的解决以行政处分为主，能够进入行政诉讼程序的很少。要真正解决“民告官〞难题，可能需要等待中国法治建设进一步推进。第二，民事证券诉讼困难重重。“整个证券法中，只有第47条〞关于股东代表诉讼涉及民事证券诉讼。2001年9月21日，最高人民法院发布了关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知，中止了民事证券诉讼的可能。尽管2023年2月1日实施的最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的假设干规定重启了证券诉讼程序，但是该规定要求以“行政处分决定、公告或者刑事裁判文书〞为立案前提，极大地限制了民事证券诉讼的渠道。[4]三、分析实证主义视角下的我国证券法完善 如前所述，按照分析实证主义法学法律体系的理论，我国证券法体系的初级规那么、变更规那么和裁判规那么都需要进一步完善，并需要成认规那么进行配合和确认。〔一〕充分发挥市场活力，让更多证券市场主体持内在观点 亚里士多德在政治学一书中说道：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定的良好的法律。〞[5]修订后的证券法也应当是良好的法律，这样才能够得到大家普遍服从，使得越来越多的市场主体持有内在观点。党的十八大三中全会明确提出了，让市场在资源配置中起决定性作用，并进一步提出健全多层次资本市场体系，推进股票发行注册制改革，多渠道推动股权融资，开展并标准债券市场，提高直接融资比重。按照当前中国社会所处的阶段，良法的标准应当是尊重市场，并依靠市场来检验。〔二〕及时修正证券法律体系，增加授予私人权力的标准 重新梳理我国以证券法律、规章和指引的旧体系，精简行政规章和指引的规模和数量，建立以证券法律为主体的证券规那么体系；政府只有激发私人主体的活力，从监管处分的思路转变成提供更多市场活动规那么的想法上来，使得授予私人权力的标准成为新证券法的主体，才能真正改变证券法“行政处分法〞的面相；同时，根据国家金融市场逐步开放，市场经济的快速变化，应该至少每两年修订一次证券法律，以便适应资本市场的变化。 〔三〕授予证券监管机构必要的执法和司法职权，完善证券诉讼法律制度 由于证券监管公众化交易的特点，证券违法行为又存在举证困难等多方面的特殊性，国家法律应当授予证券监管机构必要的执法和司法职权，成为证券市场新的裁判者。例如，“当交易出现特别异常情况时，证券监管机构有权力取消交易；证券监管机构可以使用监听手段，可以查封账户、冻结资金；证券监管机构可以提起刑事诉讼。〞[6]同时，完善证券民事诉讼制度，将证券诉讼案件立案范围、适格原告确实认、行政处分案件证明责任分配、公益诉讼等方面进一步完善，有关制度的效力位阶应当从会议纪要、司法解释上升到法律层面。 分析实证主义法学视角下的证券法修订，为我们从法律体系内部提供有效的分析工具，我们还可以从自身价值文化、当今中国经济开展中汲取更多养分。如果证券法能够尽快修订完成，那么必然会加快中国经济改革的步伐，推进中国法治建设的进程。 注释： ①证监会初步形成的修改完善证券法的思路建议包括十个方面：〔1〕完善证券品种范围规定；〔2〕完善多层次市场制度；〔3〕完善证券公开发行制度；〔4〕完善证券私募发行制度；〔5〕完善债券市场制度；〔6〕完善并购重组制度；〔7〕完善退市制度；〔8〕完善证券无纸化制度；〔9完善民事赔偿制度；〔10〕完善监管执法制度.参见：上海证券报.证券法修改思路建议初步形成已成立修法小组[EB/OL].：//stock.hexun/2023-04-23/153456722.html，2023-01-13. ②我国证券法涉及民事赔偿责任的条文有：第69条、第76条、第77条、第79条、第171条、第173条、第190条、第191条、第210条和第214条.参考文献： [1]中国证券监督管理委员会.证券法的法理与逻辑[EB/OL].：///pub/newsite/tzzbh1/tbgzdt/tbgzyw/202312/t20231218_240026.htm，2023-01-13. [2]中国证券监督管理委员会.证券法的法理与逻辑[EB/OL].：///pub/newsite/tzzbh1/tbgzdt/tbgzyw/202312/t20231218_240026.htm，2023-01-13. [3]中国证券监督管理委员会.证券法的法理与逻辑[EB/OL].：///pub/newsite/tzzbh1/tbgzdt/tbgzyw/202312/t20231218_240026.htm，2023-01-13. [4]沈贵明.证券诉讼的证券法标准[J].法学论坛，2023，〔4〕. [5]亚里士多德.政治学[M].北京：商务印书馆，1965：199. [6]中国证券监督管理委员会.证券法的法理与逻辑[EB/OL].：///pub/newsite/tzzbh1/tbgzdt/tbgzyw/202312/t20231218_240026.htm，2023-01-13.