对《劳动合同法》强制性规定合理性的思考法学专业.doc

对《劳动合同法》强制性规定合理性的思考 摘要 《劳动合同法》作为我国社会法法律部门的重要组成部分，不同于民法法律部门中《合同法》的关键，在于其中的许多强制性规定。这些强制性规定是否合理，极具分析之必要。从现实存在的困难来看，这些规定保护的仅仅是少部分人的利益，而且这部分人未必是真正需要帮助的人；从未来面临的挑战来看，因这些规定缺乏弹性，恐难适应未来激变的社会，反会变成社会的不稳定因素。无论从现实存在困难还是从未来面临的挑战来看，《劳动合同法》中许多强制性规定的合理性存在疑问。 关键词：劳动合同；强制性规定；合理性 Consideration on the rationality of labor contract law’s compulsory regulations Abstract Labor contract law, as an important component of social law in China, is different from contract law in the civil law department. The key difference between the two laws lies in many compulsory regulations. This paper analyzes the rationality of these compulsory regulations from two perspectives. From the perspective of the practical problems, only a small number of people will benefit from these compulsory regulations, and they may not be the people who really need help.From the perspective of future challenges,because of the lack of flexibility, these compulsory regulations can hardly adapt to a rapidly changing society,and even become a social unstable factor. No matter what point of view from these two angles, there are doubts about the rationality of many compulsory regulations in labor contract law. Key Words: labor contract; compulsory regulations; rationality 目 录 摘要----------------------------------------------------------------Ⅰ Abstract------------------------------------------------------------Ⅱ 目录----------------------------------------------------------------Ⅲ 一、现实存在的困难---------------------------------------------------1 （一）最低工资标准制度------------------------------------------------1 （二） 集体合同制度----------------------------------------------------4 （三）无固定期限劳动合同制度------------------------------------------5 二、未来面临的挑战---------------------------------------------------7 （一）不利于新的经济模式的发展----------------------------------------7 （二）不利于统一裁判尺度，损害法律权威--------------------------------7 （三）不利于人类和机器竞争就业岗位，加剧社会失业问题------------------8 参考文献------------------------------------------------------------10 III 根据当前法理学的要义，法的最高价值是自由。我国《合同法》尤能体现这一点，给予当事人在订立合同时极大的自由。但到了《劳动合同法》时，情况就不一样了。我国《劳动合同法》里充斥着阻碍当事人契约自由的规定，如要求签订书面劳动合同的强制性规定、严格解除劳动合同条件的强制性规定。根据法理学的精神，只有当法律为了更好地保护人们的自由和权利时，法律才会作出限制人们自由和权利的规定。法律作出这些强制性规定的初衷或许是保护当事人，尤其是劳动者的自由和权利，但这些规定真的能达到这样的效果吗？这是很值得怀疑的。 一 现实存在的困难 人类过于相信自己有改进社会之能，为《劳动合同法》附加了许多强制性规定。有关人士盲目乐观，期望看到这些规定的积极影响，却选择性地忽视这些规定的另一面。在现实生活中，这些强制性规定已经产生一些不利影响。经济上，张五常认为，在已有清晰的产权界定的情况下，市价是唯一不会导致租值 概念阐释：（一）租值是收入，可以预期，可以用利息率折现。然而，与一般的收入不同，租值的增减或转变是不会影响供应行为的。（二）租值是成本，可以预期及折现。租值作为成本看不是指资源或生产要素另谋高就的机会成本，而是把生意转让或出售的机会成本。张五常.经济解释[M].第2版.北京:中信出版社,2015:344. 消散的竞争准则 张五常.经济解释[M].第2版.北京:中信出版社,2015:800. 。即放松管制，实行合约自由是最符合经济效率的。《劳动合同法》中的许多强制性规定，束缚了当事人选择合同的自由，恐怕发挥的在增进经济效益方面的作用是负的。从政治方面考量，私以为《劳动合同法》中的许多强制性规定，在缓和社会贫富差距，维系一个大国的共同体等方面，做得也并不都尽如人意。法理上，梁慧星认为，《劳动合同法》是《合同法》的特殊法，夸大了企业和劳动者之间的对立，没看到他们之间的统一。正如《合同法》不等同于《消费者权益保护法》，却将《劳动合同法》等同于《劳动者权益保护法》，这在法理上是错误的 梁慧星.劳动合同法：有什么错？为什么错？[EB/OL]. 2009-08-28/2017-05-05. 。下面我综合各种社会因素，来具体分析《劳动合同法》中的三个强制性规定，可能给社会造成的不利影响。 （一）最低工资标准制度 最低工资标准制度是我国向西方发达国家学习下的结果，但发达国家的制度并不 等同于好的制度。 张五常有篇重要的文章——《价格管制理论》。该文的中心思想为：收入权利没有界定的主人，导致租值消散，但参与的竞争者有减低这消散的意图，减低租值消散的行为就是价格管制带来的现象了。他在《价格管制理论》一文中是这样阐释的：“1.当收入的权利局部或全部从一个合约伙伴抽出，这抽出的收入倾向于消散，除非这抽出的收入的权利是分派及界定给对方或另一个人。没有主人的收入的消散可能通过资产使用的转变，导致资产的价值下降，或通过合约安排的转变，导致议定与监管合约的费用增加，或是这二者的合并。2.当没有界定权利的收入出现，导致这收入倾向于消散，有关的参与者有意图在局限容许下减低这消散。这可能通过选择物品或资产的其他用途，使物品或资产的价值下降得最少，或通过合约安排的转变，使约束使用的交易费用上升得最少，或是这二者的合并。”即无论如何，价格管制或多或少都会带来租值消散的后果。 张五常曾指出，从件工合约方面看，产品市场和劳动力市场其实是一回事。而件工工资和时间工资只是不同的合约选择而已 张五常.经济解释[M].第2版.北京:中信出版社,2015:869-870. 。因为高昂的监督产品质量和界定个人贡献的费用，企业采取时间工资是因为市价讯息费用的节省多于监管费用的增加。那既然是同一回事，像最低工资标准制度这样管制劳动力市场价格的危害，就和管制产品市场价格的危害相一致。 制定最低工资标准制度的初衷或许是缓和社会贫富差距，实现财富从资方到劳方的转移。若从资方取一元，劳方得一元，没有其他社会效应，这样的最低工资标准制度不容易找到反对的理由。若从资方取一元，劳方得五角，伦理上也有支持的理由。但实际情况很可能是劳资双方皆有所失。 先说劳方。企业雇佣一个劳动力的准则是该劳动者带给企业收入要高于企业支付给其的工资。对给企业贡献远达不到最低工资标准的人来说，现在强行规定一个最低工资标准，不能指望企业大发善心，这部分人就会失业。虽然最低工资标准制度，通过降低劳动力市场的供给，间接对提升部分有工作的劳动者的福利水平有帮助，但对因此而失业的劳动者来说，他们就减少了自力更生的机会，减少了对他们来说更具实际可执行意义的改善生活状况的机会。对社会来说，这些无业人员极有可能成为社会的危险分子。他们可能会铤而走险，采取一些非常手段，如将目光转向偷窃、抢劫，危害社会和谐稳定。另外，这部分无业人员要靠社会福利来救济，这其中的大头就是要靠政府财政拨款。而政府财政的钱并非凭空而降，它主要来源于纳税人的纳税额。换句话说，这部分没有工作的人要靠其他有工作的人来养。这部分人的人数越多，纳税人的负担也就越大。还有，政府机关派发福利不仅效率低下，而且还牵涉到庞大的 制度费用。美国的经验是派发福利的人手工资会高于派发出去的钱 张五常.经济解释[M].第2版.北京:中信出版社,2015:987. 。并且，为了防止这个机构的人贪腐，又需要引入外部机构以进行监督。再者，设立机构有个坏处，一旦设立了一个机构，它很容易会不受控制地“生根发芽”。这个机构里的人会“天然”地去追求机构的“合法性 应从社会学、政治学的角度去理解这个概念。 ”，会想着借助机构的力量来谋取私利 比如，美国的工会常打着保护消费者利益的旗号，雇佣大量游说公司，敦促国会制定相关行业市场准入的法律，其实质是保护先进入该行业的既得利益者的利益。 。在这样的情况下，机构的地基会被越打越牢，机构孕育出利益集团也会越来越大。正所谓设立机构易，除去机构难。 对给企业贡献离最低工资标准差距不大的劳动者来说，表面上，最低工资标准制度提高了他们的收入，但实际上总会以不容易看见的方式得到补偿。比如劳动者的伙食、住宿水平就会相应变差。尤其是相关制造业的劳动者，企业老板拼命把他们按在流水线上，没有了原先学徒制的特点，看得见的是经济数字上的增加，看不见的是每个劳动者知识资产的减少。虽然该制度的设立目的或许是实现财富从资方到劳方的转移，但实践中更可能出现的情况是，这部分劳动者多得的财富是由该企业高生产力劳动者贡献的 是根据米尔顿·弗里德曼《自由选择》一书中第8章第2节的一组数据类比得出的结论。或许由于高昂的工会费用，和强烈的自由主义思想氛围（即不能忍受个人意志被工会意志所取代，不能忍受不受自己主观意志控制的收入的波