国际工程承包合同审核体系分析研究工程管理专业.doc

国际工程承包合同审核体系、工具及可视化研究 2.1 国内外研究现状 2.1.1国外研究现状 （1）关于国际工程承包的研究 工程承包模式于 20 世纪 70 年代在国际工程建设市场上出现之后，这种新兴的工程建设模式究竟能否真正促进建筑业发展的问题随即引起了学术界的兴趣。随着实践中采用工程承包模式的项目逐渐增多，学术界也开始对其进行研究。早在 1968 年，美国建筑师学会（AIA）就派出若干有关调研组调查业主对于当时的传统模式的意见，并于 1975 年发布了调研报告，认为业主们普遍渴望在建设过程中实现单一责任制[1]。正是在此次调研的基础上，AIA 于 1985 年编制出版了其第一版设计-施工合同范本[2]。 到了 20 世纪 90 年代，工程承包作为一种工程建设模式已经基本成型，而且采用工程承包的项目达到一定数量之后，学术界开始对工程承包进行大规模的实证研究，希望用实际的数据来确定工程承包对工程建设业的作用。其中以英国里丁大学 Bennett（1996）和美国建筑工业研究院（CII）资助的宾夕法尼亚州立大学 Konchar 和 Sanvido（1998）进行的研究最有代表性[3-5]。在 Bennett 的研究中收集了 322 个英国项目的数据。而 Konchar 等的研究则历时 6 年，收集到 351 个美国项目的数据，根据项目的建设模式分为 CM 模式、DB 模式和 DBB 模式三类，按照设定的指标参数和模型对各项目的工期、质量等进行了全面的统计意义上的分析和比较。大量实证研究的结果基本上都印证了下文将要提到的工程承包的优点，采用工程承包模式的工程项目无论在质量、进度、成本等各方面都有一定的优势。 在实证研究的基础上，Molenaar（1998），Chan（2001）以及 Ling（2004）等还分别分析了与工程承包项目的成功有关的关键因素，并开发出预测工程承包项目能否成功的预测模型[6-8]。同时，为了避免工程承包的某些缺点， 学术界也对如何进一步改进工程承包进行了探讨，在工程承包模式的框架下开发出若干变形形式和模型[9]。 国际上工程承包的研究开始早，研究深入，有大量实际项目数据的支持。但是，总的来看，欧美的研究普遍更侧重于公共部门；而新加坡和香港的研究限于地域原因，所涵盖的项目数量偏少。 （2）关于国际工程承包合同风险的研究 国外风险管理对动态工程风险分析的理论研究是伴随着国际工程建筑市场的形成和发展而产生的。早在二战期间，风险分析技术就开始应用在系统工程和运筹学领域中。经过几十年的理论研究和探讨以及在实践中的初步应用，国际学术界已对工程风险管理的理论达成较一致的看法，认为国际工程风险管理是一个系统工程。它涉及工程管理的各个方面，包括风险的辨识、评价、控制和管理， 其目的在于通过对项目环境不确定性的研究与控制，达到降低损失，控制成本的目的[10]。在各种国际工程风险中，合同风险常常是项目失败的主要原因之一，因此，在现代的合同管理中，对合同风险的控制已经成为研究的热点与难点。 自 20 世纪 80 年代以来，风险管理在理论研究和应用上有了较快的发展，其中对合同的研究也是日益重视，合同风险随着世界各国对风险管理的重视而逐步得到发展。1983 年，美国 RIMS 年会上，美国风险与保险管理协会（Risk and Insurance Management Society, RIMS）订定的风险管理准则（The 101 Rules of Risk Management），提出了风险管理的 101 条守则，其中对合同风险管理的研究做了相关的介绍，对合同风险的产生原因、识别、转移等作了详细的规定，大型工程项目、工程设计、工程投标承包、工程施工、工程监理等都无不涉及到合同的管理。英国 G·B·chapman 教授在《Risk Analysis for Large projects: Models，Methods and Cases》一书中提出了“风险工程”的概念，指出大型项目中合同风险的出现越来越多，受到了高度的关注[11]。进入 20 世纪 90 年代，西方国家的风险管理研究已有很大进展，基本形成了一个体系较完整的新学科和独立的研究领域。风险管理在企业实践中得到了广泛的应用，多数企业设置了专职风险经理，并开展了风险管理[12]。 在国外，各个行业的风险管理实践证明，风险管理对于提高项目执行效率、改善项目表现、节约成本、扩大项目盈利水平有着明显的作用[13]。国外对合同管理和风险控制的研究侧重于应用性，主要体现在风险措施的分析设计和编制标准的合同文件[14]。国外发达国家的法律原则之一便是契约自由，合同约定是合同双方执行权利和履行义务的主要依据，也是解决纠纷和争议的主要依据，因此国外发达国家普遍重视合同，也非常重视对合同条款的研究和制定。工业发达国家对合同的管理主要有两个层次：第一层次是政府工程合同的宏观管理；第二层次是工程师对合同实施的具体管理[15]。除了政府制定法规外，行业协会也会进行标准合同文件的编制，虽然标准合同条件不是法律，但具有普遍的适用性，是在研究合同应用的基础上产生的，并且随着合同在使用过程中的变化发展，而不断进行相应的修订和完善。在高风险的石油天然气行业，国外发达国家每年都会举行上游油气企业的合同风险管理研讨年会（Contract Risk Management in Upstream Oil and Gas Seminar）。 2.1.2国内研究现状 （1）关于国际工程承包的研究 在国内，对工程承包的研究很长一段时间一直是作为工程建设模式研究的一个方面而没有独立自成体系。在许多学者有关工程建设模式的文章中，都涉及了工程承包模式[16]。 随着我国工程建设体制改革的深入，建设部和中国勘察设计协会于 1999 年设立了“建设项目总承包工作委员会”，开始对工程承包建设模式进行深入的调查和研究，并于 2002 年发布了《关于我国在工程建设中开展工程承包和项 目管理的调研报告》，2003 年建设部发布《关于培育发展工程承包和工程项目管理企业的指导意见》，标志着我国工程承包模式的发展进入一个新的阶段。 此后学术界开始将工程承包作为一个专题来进行研究，张水波，孙继德等比较系统的介绍了国际上工程承包模式的发展和研究情况[17]。Tianji Xu率先在国内采用问卷调查获取第一手资料的方式对我国的工程建设模式进行了调查和初步分析[18]，得出了外国工程公司在中国建筑市场上对 DB 模式的普遍偏好，并指出，如果外国工程公司要在中国市场上采用DB 模式，与中国设计院进行短期或者长期的合作是必经之路。但是，该研究的样本偏小（总数 22，其中外国公司 11），且其样本的选择多与作者有着一定合作关系，其研究的典型性有待商榷。但是其采用问卷法进行大规模意见征集作为研究基础的研究方式还是国内所仅见的，代表了一种在国内建筑市场开展实证研究的思路。随着国内对于工程承包的研究开始向深入发展，当前研究领域主要集中在三个方面，第一是工程承包项目的整体风险的分析，第二是工程承包的招投标和评标，第三是工程承包实施过程中包括质量、进度、费用等目标的实现[19]。 合同条件是工程实施过程中保证项目目标实现的重要手段。我国在近年来引进学习国外工程建设模式和各种工程建设制度的过程中也将国际工程合同范本引入国内[20]。法律界和工程界都对以 FIDIC 合同条件为主的国际合同范本进行了大量的研究。同时我国也开始着手编制相关合同范本。 国内对于工程承包合同条件的研究始于 FIDIC 桔皮书《设计-建造和交钥匙合同条件》的引进和翻译。但是由于国内的制度限制，并没有得到广泛应用， 也未能得到学术界的重视。FIDIC 在 1999 年出版新版合同条件后，新黄皮书和银皮书都涉及工程承包模式，而且国际上工程承包模式的迅猛发展也引起了国内工程界的重视，许多学者发表专著或文章，对新版系列合同条件进行系统介绍，或对银皮书、新黄皮书和新红皮书的应用进行了各方面的比较[21]。 张水波在介绍工程承包的国际研究动态时将国际工程承包合同范本作为重要的部分[22]。此后，常陆军等都对国际上常用的工程承包合同范本进行了初步的比较分析和要素总结，并对我国工程承包合同范本的编制提出了意见[23]。但是限于篇幅，其比较和分析不够细致， 达不到可操作的程度。 上述研究基本都是定性的比较与评述。近年来，随着工程承包研究的深入以及定性与定量研究相结合的工具方法的出现，诸多学者尝试从定量角度对工程合同本身进行研究。王宏在其硕士论文《基于委托代理理论的DB 模式合同研究》中，尝试以经济学委托代理理论中隐藏行动的道德风险的定量模型方法对 DB 合同条款进行理论上的优化，并提供了应用实例，提供了一种合同研究的新思路[24]。 （2）关于国际工程承包合同风险的研究 我国风险管理实践与理论研究起步较晚，20 年代 80 年代后期，我国才开始对风险管理的研究。从风险管理论研究方面，1987 年清华大学郭仲伟教授《风险分析与决策》的出版，标志着我国的风险分析研究进入自主研究阶段。此后随着改革开放的深入和投资体制的转变，工程项目管理体制逐渐与国际接轨，国家科委对一些关系国计民生的重大项目以国家科委立项的形式对其进行了基础性 研究，为我国的风险分析理论与应用研究创造了条件，并取得了一系列的成果， 如同济大学对大型工程项目实施阶段的风险分析与风险管理进行了研究。自 20世纪 90 年代中后期以来，其它许多高校和研究机构对项目风险分析理论进行了不同程度的探索性研究，并发表了大量的论文。 1996 年雷胜强主编《国际工程风险管理与保险》[25]，1998 年卢有杰、卢家仪编著《项目风险管理》，促进了国内外对项目风险管理的关注。尹贻林在《工程合同管理》中研究了工程合同的相关法律知识和工程合同的合同管理，并提出了工程合同风险管理的思想，但是侧重风险管理的内容过于粗糙和笼统，而且为定性描述[26]。宋宗宇在《建设工程合同风险管理》中结合建设工程合同实务，以合同发展过程为线索，分析建设工程合同订立、履行以及纠纷产生过程中容易出现的误区，并设计相关的防范措施[27]。 总的来看国内对于合同条件，特别是工程承包合同条件的研究还处于起步阶段。第一，研究的范围较窄。对于工程合同范本的研究绝大多数还是基于 FIDIC 系列合同，对于与 FIDIC 同源的 ICE 系列合同条件的分析和研究很少，对于美国 AIA 等其他系列的合同范本的分析和研究则更为鲜见。第二，研究的程度不深。相应的研究工作有很大一部分停留在翻译、介绍、实践经验和实用技巧总结的应用研究阶段，而未能从理论的高度建立合同范本研究的框架。这虽然在短时间内解决了许多我国参与国际工程建设中迫在眉睫的问题，却很难进一步深入合同的本质，解决实质性问题，难以真正使国际上先进的工程建设经验融入中国的实际环境，切实发挥其效力。法学家博登海默认为，“如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序的方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。”同样，如果只是熟记合同条款熟知应用技巧而无法从其产生的根源来进行探究和评价，那么是不能称作第一流的合同专家的。合同研究应当关注不同的合同体系，充分利用法学、经济学、管理学乃至数学中的工具，建立理论框架，将合同研究深入下去。 2.2发展趋势 国际工程承包是国际经济技术合作的一种主要形式。它是一项程序相当复杂的综合性的商业交易。在世界范围被广泛采用，并引起各国的普遍重视。国际工程承包具有的特点决定了工程实施过程中所遇到法律问题的多样性。同时，设计采购施工/交钥匙承包工程更是因为其特殊的适用范围决定了合同双方风险分配的不平衡[28]。体现在工程合同中，则是承包商的合同权利和义务与菲迪克系列合同的其他文本有所不同，承包商以承担更多的合同义务为条件，有权从雇主手里得到更高的工程款。面对国际工程承包的合同风险，承包商必须对合同相关法律问题有更加深入的了解。 国际工程承包市场是随着一国的