2023年EPC总承包模式建设工程合同常见法律风险及其防范对策.docx

天道酬勤 EPC总承包模式建设工程合同常见法律风险及其防范对策 　 EPC总承包模式建设工程合同常见法律风险及其防范对策 　EPC总承包模式作为在长期的国际工程实践中形成并逐渐开展和成熟起 来的与国际接轨之承发包模式，一方面克服了传统承发包模式完全无视设计、 采购与施工的内在联系，将其截然割裂开来的诸多弊端；另一方面也充分满足 了建设单位期望获得本钱、工期、风险确实定性以及工程工程成功建设的强烈 愿望和需求，正越来越多地受到建设单位的青睐。 　虽然，EPC总承包模式对建筑安装工程工程有着诸多利好因素，但是， 就作为实施主体的承包方来说，其间隐含的风险那么不可不重视之。法务处在结 合公司推进“走出去〞战略过程中的几个工程实施经验、参读国际咨询工程师联 合会〔FIDIC〕设计、采购和施工合同条件〔99年版〕国际工程承包通用合 同范本及参考中国建筑总公司等相关案例的根底上，拟就 EPC总承包模式建 　设工程合同常见法律风险及其防范对策进行初步的分析，希望为公司稳步推进 和实施“造船出海〞战略，开拓海外市场尽一份微薄之力。 　一、EPC总承包模式的特点 　EPC总承包模式〔又称交钥匙模式〕，是设计-采购-施工〔Engineering， Procurement and Construct 〕 —体化的承发包模式，是一种包括设计、设备 采购、施工、安装和调试，直至竣工移交的总承包模式。其首先由建设单位作 为业主将建设工程发包给总承包单位，然后由总承包单位 承揽整个建设工程的 设计、采购和施工，并对所承包的建设工程的质量、平安、工期、造价等全面 负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、—满足使用功能、具备使用条件 并经竣工验收合格的建设工程—的承发包模式。 　参照国际咨询工程师联合会〔FIDIC〕设计、采购和施工合同条件〔99 年版〕国际工程承包通用合同范本，EPC总承包模式与传统承发包模式相比， 主要具有以下几个显著特点： 〔一〕单一的权责界面，法律关系清晰、责任主体明确。 　在传统承发包模式中，业主不仅与施工单位存在施工合同关系， 还与设计 单位存在设计合同关系，与甲供货物的供给商存在买卖合同关系；而在 EPC 总承包模式中，业主的合同相对方只有总承包商一方， 工程的设计、采购和施 工由总承包商一方全部承揽。因此，在 EPC总承包模式下，法律关系简单， 合同主体的权利、义务和责任明确具体，总承包商必须对最后交付的建设工程 承当百分之百的法律责任。 〔二〕 工程的系统整合，目标统一明确、各个环节统筹优化。 　传统的承发包模式，缺乏对设计和施工内在联系和规律的研究和认识， 完 　全无视设计与施工的有机联系并将其截然割裂开来，将设计、施工进行平行发 包，客观上造成设计者站在单纯设计的角度上考虑问题，—而不是站在整个工程 的立场上全面考虑问题，—往往因设计不考虑工期和造价，—且设计与采购、施工 完全脱节，不可防止地会导致采购和施工的返工，导致延误工期、提高造价， 从而使工程工程的整体目标无法实现。—而在EPC模式下，由总承包商承揽工 程的设计、采购和施工，在确保工程整体目标实现的同时，把优化设计、合理 采购及文明施工有机地结合起来。EPC模式不仅有利于充分发挥设计的主导 作用，实现设计、采购和施工的深度交叉和内部协调， 从而实现整个工程的系 统统筹和整合优化，而且由于总承包商能够将采购纳入设计程序，并从设计、 采购和施工的全过程及整体上考虑和处理问题， 设计能更充分地考虑设备、材 　料采购及现场施工安装的要求，更能主动地进行设计方案的优化，从而保证工 程的质量，实现工程工程的整体目标。 〔三〕 业主风险合理转移，总承包商承当更多风险。 　EPC总承包模式，给总承包商带来开展机遇的同时，也使其面临更严峻 的挑战，承当更广泛的风险责任。 　在工程建设中，一般将风险划分为业主的风险、承包商的风险和不可抗力 风险。传统的承发包模式中，业主的风险大致包括：政治风险〔如战争、军事 政变等〕、社会风险〔如罢工，内乱等〕、经济风险〔如物价上涨，汇率波动等〕、 法律风险〔如立法的变更〕及外界〔包括自然〕风险等，其余风险由承包商承 　担。假设发生不可抗力风险时，业主一般负担承包商的直接损失。而在 EPC模 　式下，业主的风险包括经济风险、外界风险和不能按期完成工程建设的风险都 转嫁给了总承包商，尤其在签订 EPC总承包合同时，往往都是在初步设计不 完善的条件下签订总价包死的总承包合同，无疑对总承包商的抗风险能力和风 险管理水平提出了更严峻考验。 〔四〕 对业主工程管理水平要求较低， 对总承包商的工程管理能力提出更 咼要求。 　与传统承发包模式不同，EPC模式对业主的工程管理水平要求并不高。 　在签订EPC交钥匙总承包合同后，对业主来说，重点在竣工检验。因此，在 整个工程实施过程中，业主介入工程管理的工作会很少，一般由自己或委托业 主代表进行有限的 整体性、原那么性、目标性的管理和控制而不是干预，—只要总 承包商最终能够交付 符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验 收合格的建设工程即可。 　就EPC模式下的总承包商而言，由于工程总承包是一项复杂的系统工程， 总承包商不仅对设计、采购和施工全权负责，还须对所承揽的建设工程的质量、 平安、工期、造价等全面负责，因此，为了保障工程的顺利实施，总承包商必 须对工程建设的质量、进度、费用、平安、合同和信息等进行全方位的控制与 管理，这无疑对其管理水平提出了巨大挑战。 〔五〕 工程质量责任主体明确，业主的利益损害赔偿更有保障。 　对于业主来说，在EPC总承包合同中，合同的相对方只有总承包商一方。 　因此，建设工程的质量责任主体不但是明确具体的， 而且是唯一的。如果建设 　工程的质量存在问题需要承当责任的话，业主只需向总承包商追究工程质量责 任，要求其承当违约责任或损害赔偿责任即可。 　二、EPC总承包模式的适用 　依据EPC模式本身的特性及建筑安装行业的开展模式，参照国际行业惯 例，EPC总承包模式主要适用于以下几大类工程工程 〔一〕 化工、冶金、电站、铁路等大型根底设施工程，含有机电设备的采 购和安装的工程工程。 〔二〕 涉及某些专业技术或技术专利的工程。承包商不仅承当工程实施， 还要负责技术专利转让。 〔三〕 承包商不仅要负责工程实施，还要承当对业主人员的技术培训和操 作指导，直至业主指定的工作人员能独立操作生产设备、正常进行运营管理的 工程。 〔四〕 需要承包商垫资、带资的延期付款工程等。 　三、 我国现行法律对EPC总承包模式的规定及政策引导 〔一〕中华人民共和国建筑法及其司法解释。 我国现行建筑法在 　第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑 工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、 设计、施工、设备采购一并发包给一 　个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或 者多项发包给一个工程总承包单位； 但是，不得将应当由一个承包单位完成的 建筑工程肢解成假设干局部发包给几个承包单位。〞 　这一规定，在法律层面为EPC总承包模式在我国建筑市场的推行，提供 了具体法律依据。 〔二〕关于培育开展工程总承包和工程工程管理企业的指导意见〔建市 　[2003]30号〕、关于工程总承包市场准入问题的复函〔建办市函[2003]573 　号〕。在上述行政规章中，建设部明确将EPC总承包模式作为一种主要的工程 总承包模式予以政策推广。 　四、 EPC总承包合同常见法律风险及其防范对策 　EPC总承包合同常见的法律风险主要包括合同条款风险和合同管理风 险。鉴于EPC总承包模式的特性及实施要求，对于 EPC总承包合同的每一 条款都应仔细斟酌，防止出现不平等条款、定义和用词含混不清、意思表达不 明的情况，还应注意合同条款的遗漏、—合同类型选择不当等。尤其对工程范围、 合同价格及其款项支付方式、保函条件和违约条款等合同内容更应加强审核。 〔一〕合同范围。 　必须审核合同文件是否规定了明确的工程范围 , 注意承 包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。 假设业主将一个完整的 工程分段招标 , 此时应该特别注意我方的工程范围与其他承包商的工程范围 之间的界限划分和接口是否明晰。 〔二〕价款支付。 　首先，如果是现汇付款工程〔由业主自筹资金 +业主自 行解决的银行贷款 〕, 应当重点审核业主资金的来源是否可靠 , 争取掌握自筹 资金和贷款比例是多少 , 是政府贷款、国际金融机构贷款还是商业银行贷款。 　其次 , 如果是延期付款工程〔大局部付款是在工程建成后还本付息，故需 要承包商方面解决卖方信贷 〕, 应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保 证, 是否商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证等 , 并注意审核 这些文件草案的具体条款。 〔注意： 对于业主付款担保的审核 , 应该注意是否 为无条件的、独立的、见索即付的担保；对于业主信用证的审核 , 应该注意开 证行是否承当不可撤销的付款义务 , 并且信用证是否含有不合理的单据要求 或者限制付款的条款； 此时还应该审核提供担保或者开立远期信用证的银行本 身的资信是否可靠。〕 　第三 , 审核合同价款的分段支付是否合理。 　通常 , 预付款应该不低于 10%, 质保金 〔或称“尾款〞〕 应该为 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 〔即按工程 进度支付的工程款 〕 的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款 , 以免 我方垫资过多 , 既增加风险又增加利息负担。 〔注意： 合同的生效 , 或者开工 令的生效 , 必须以我方收到业主的全部预付款为前提 , 否那么我方将承当极大风 险！〕 　另外，对于亚非国家所承包工程 , 应注意合同价款的构成和计价货币〔合 同价款往往分成外汇计价局部和当地货币计价局部〕 。应注意汇率风险和利率 风险 , 以及我方和业主对汇率风险和利率风险的分担方法。 〔三〕银行保函。 　EPC 总承包模式的一大特点，就是业主通常会要求承