规章的“法源”地位：制度变迁、理论推演与现实关照∗门中敬１、李瑾２（１.山东大学法学院（威海），山东威海２６４２０９教授；山东大学国家治理研究院，山东青岛２６６２３７研究员；２.山东大学法学院（威海），山东威海２６４２０９博士研究生）摘要：作为法学理论的元问题，“法源”理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的“法源”地位问题。从制度变迁的历史维度来看，规章的“法源”地位根据社会现实的需要在“放（权）限（权）”之间进行不断地调整。从理论推演的逻辑维度来看，不同的理论立场具有不同的理论推演过程。在制定法主义立场下，规章的“法源”地位由其法律形式决定。在司法主义立场下，规章的“法源”地位由其法属性决定。从司法实践的实证维度来看，为维护公法体系的逻辑一致性，应当从实质意义上来理解“合法有效”的判断标准，并区分执行性的规章与创制性的规章。对于执行性的规章，人民法院应进行形式意义的合法性审查。对于创制性的地方政府规章，人民法院应进行决断意义上的合法性审查。基于此，建议修改《立法法》，明确赋予地方政府规章一定的创制性立法权限，对于实验性、临时性、技术性等事项，以及不直接涉及公民、法人和其他组织的合法权益的政府行政管理性质的规范，允许地方政府进行创制性立法。相应地，建议修改《行政诉讼法》，赋予人民法院决断意义的司法审查权限，允许人民法院对创制性的地方政府规章作出否定性的裁判或处理建议。关键词：规章；法源；制定法主义立场；司法主义立场一、问题的提出作为“迄今为止法学理论中最复杂的范畴”①，“法源”理论一直是法理学和部门法理学研究的重点。综观我国“法源”理论的研究，源于我国的成文法传统，学者们通常给予法源之形式渊源和效力渊源以更多的关注，研究成果也比较丰硕。但由于制定法上多使用“法律”而非“法”的概念，司法上多使用“法”而非“法律”的概念，且“法”的范畴大于“法律”的范畴，导致产生了两种主要理论立场：一是从制定法角度来阐释“法源”理论的制定法主义立场，二是从９１１行政法学研究２０２３年第２期①∗基金项目：２０２０年度国家社科基金重大项目“构建科学有效的行政权制约监督体系研究”（项目编号：２０ＺＤＡ１０６）。雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》２０２１年第６期，第１４７页。司法裁判依据的角度来阐释“法源”理论的司法主义立场。...
