行政公益诉讼被告适格的实践分歧与规则建构_刘艺.pdf

清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)行政公益诉讼被告适格的实践分歧与规则建构刘 艺 目 次一、问题的提出二、确定“监管职责”必须考虑的三个维度三、综合监管模式中的被告适格四、过程监管模式中的被告适格五、系统监管模式中的被告适格六、结语摘 要 行政公益诉讼被告资格不能简单套用普通行政诉讼的被告资格理论,而须结合监管职责、受案范围、行为类型等要素进行综合考量。连接这些要素最多的是“监管职责”要件,因此厘清“监管职责”是确定被告资格的前提。“监管职责”应该在监管模式、公益保护效能、法律规范框架下加以确定。行政公益诉讼的办案领域存在综合统一监管、过程监管、系统监管三类监管模式。无论在哪种模式下,行政公益诉讼被告资格的确认规则就应在遵循监管规律和结构的前提下,建立适格被告要件之间的直接多维关联,并尽快在规范层面予以建构。关键词 行政公益诉讼被告资格 被告适格 检察公益诉讼 监督管理职责 行政监管模式一、问题的提出 在普通行政诉讼中,确认行政诉讼原告资格的难度高于确认被告资格;在行政公益诉讼中,确认被告则比确认公益诉讼起诉人复杂。事实上,行政公益诉讼被告适格要件的理论争议和实践分歧严重。普通行政诉讼被告资格有两条确认规则:第一顺位的规则是“谁主体,谁被告”;1 08 1 中国政法大学法治政府研究院教授,法学博士。中国政法大学高家伟教授、刘飞教授、王万华教授、成协中教授、北京大学沈岿教授对本文写作提出过非常有益的建议。在此一并致谢。复议机关被确认为被告的规则具有太强的政策性,本文暂不讨论。第二顺位的规则是“谁行为,谁被告”。2 适用“谁行为,谁被告”的前提是被告需具有能独立承担法律责任的主体资格,所以两条规则有主次之分。我国传统行政法理论将行政诉讼视为行政行为合法性的验证环节,使得行政主体理论与被告资格之间产生了异常紧密的关联性。但2021 年 4 月 1 日开始施行的最高人民法院 关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定(法释 2021 5 号,以下简称“被告资格司法解释”)不再强调被告必须具有行政主体资格,凸显了“谁行为,谁被告”规则的独立性。3 对于行政诉讼的被告资格与原告资格,最高司法机关展现出两种截然不同的态度。一方面,最高人民法院在 被告资格司法解释 中主张行政诉讼被告资格应适度脱离与实体法的关联性;另一方面却在司法实务中强调原告资格必须与实体权利紧密结合。如此大相径庭的两种趋势令人难以抉择,同时不免疑虑行政公益诉讼被告资格的确认标准究竟应该追随哪一种趋势?2021 年 7 月 1 日开始施行的 人民检察院公益诉讼办案规则(高检发释字 2021 2 号,以下简称“办案规则”)未对行政公益诉讼的被告资格进行明确规范。行政诉讼法 在不同的条款中规定了起诉条件与被告适格。理论上被告适格是实体审查要件,也是受理审查要件。但 最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释(法释2020 20 号,以下简称“两高检察公益诉讼司法解释”)第 22 条、第 23 条将行政公益诉讼的起诉条件与受理要件予以统一。因此,被告适格条件只是实体审查要件之一。依据 行政诉讼法 第 25 条第 4 款、办案规则 第 67 条至第 74 条,检察机关可在法定的受案范围对保护国家利益或者社会公共利益(以下简称“两益”)负有监督管理职责(以下简称“监管职责”)的行政机关违法行使职权或者不作为进行监督。似乎行政公益诉讼的被告适格要件是:第一,在法定受案范围内对“两益”负有监管职责的行政机关或者法律法规规章授权的组织;第二,违法行使职权或者不作为;第三,经诉前程序“两益”处于受侵害状态仍然没有依法履行职责;第四,被人民法院通知应诉的行政主体。然而,行政诉讼法 两高检察公益诉讼司法解释 办案规则 对被告适格这四个要件之间的关联性未予以清晰界定,致使行政公益诉讼被告资格存在模糊性。办案规则 第 71 条规定了“行政机关不依法履行职责的行为”与“公益受到侵害”的关联性;第 72 条规定了检察机关认定行政机关监管职责的依据与参考。但监管职责、公益损害这两项要素与其他被告确认要素之间如何排列组合呢?互不相同的 6 个数字有720 种排列方式,何况以上至少 4 项被告资格的确认要素还存在诸多差异,比如诉前程序中行政机关的回复与整改情况差异较大,还可以细分成诸多类型。4 因此,检察机关依据 办案规则 对被告适格进行的解释空间非常宽广且不具有确定性。在公益诉讼实践环节,检察机关通常采取逆向线性推导方式建立“行政机关是否有监管职责”“不依法履行职责”与“公益受到损害”几个要件之间的关联性。从结果的角度看,损害可能是多因造成的;从规范的角度看,18刘艺:行政公益诉讼被告适格的实践分歧与规则建构 2 3 4 虽然 行政诉讼法 第 26 条第 1 款规定:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告,但 最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法 的解释(法释2018 1 号,以下简称“行诉解释”)第19 条、第20 条第1 款及第3 款、第21 条、第25 条第2 款都强调了“谁主体,谁被告”规则的第一顺位。关于行政诉讼的多份司法解释中都列举过“谁行为,谁被告”的具体情形。但 被告资格司法解释在强制拆除、不动产登记、政府信息公开等特定情形下将“谁行为,谁被告”作为确认被告第一顺位规则的意图非常明确。参见 被告资格司法解释。参见 办案规则 第 82 条。行政机关的“监管职责”的内涵与外延十分丰富,很容易找到谁负有监管职责;但从实务角度看,却无法充分证明公益损害与监管职责具有唯一的关联性。二、确定“监管职责”必须考虑的三个维度 在普通行政诉讼中,被告的认定主要以具备可诉性的行政行为作为基准点;而在行政公益诉讼中,被告的认定是以“法定监督管理职责”为基准点。这一方面是因为“监管职责”是确认行政公益诉讼被告资格需要考量的诸多要素叠加起来的最大公约数,另一方面作为建基于检察机关法律监督职权之上的诉讼形式,行政公益诉讼根据国家利益和公共利益的保护职责所属机关来认定被告资格也是理所当然的。然而,监管的复杂性决定了单凭静态法律规范无法精准推定监管职责。在当前制度环境下,应该对监管模式、公益保护效能、法律规范三个维度进行综合考量,以结构、实质、形式层面的分析与综合为基础,紧密结合案件所涉公益和事实特征,理性稳妥地确定行政公益诉讼的适格被告。(一)行政监管模式中“监管职责”的多面性 2017 年 6 月 2 日,最高人民检察院在向全国人民代表大会常务委员会提交 关于提请审议中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)和 中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)的议案 时,考虑到我国行政监管模式已经发生变革,故在列举行政公益诉讼受案范围时摒弃了“行政管理职责”的表述,选取了更具包容性的“监管职责”表述,以正确描述政府在社会主义市场经济中的多重作用。比如我国国有资产管理活动分阶段地受市场监管与行政管理调整,而环境、食药等领域则属于典型的行政监管领域,只留下部分剩余监管权给市场与社会。基于理念的变化带来的法律术语变化既符合行政监管的实际,也不违反法理,最终被立法所确认。但是监管结构的复杂性与监管主体的多元性势必会给行政公益诉讼被告确认提出新的挑战。根据法定授权,行政公益诉讼共有“十大受案范围”,5 其监管结构可以大致分为三类:1.综合统一监管模式 主要适用于生态环境、安全生产等领域。6 所谓“综合统一监管”就是明确哪个机关是统一监管部门,再按地域、层级、事务等标准划分出专门的监管内容交给其他部门监管。在该模式中框定监管职责的难点在于除了统一监管部门,分管部门的监管职责也十分庞杂,且与统一监管部门会存在交叉或者重叠的情况。而且,部分行政管辖处于不断变动之中。当主管(统一监管)与分管(专门监管)之间发生管辖冲突时,通常由人民政府来厘清权责争议,特别是在遇到与公共利益相关的法定职责认定依据不明确或者滞后,特殊事务管辖与地域管辖原则发生冲突时,可能还需省级以上人民政府厘清。若吉林省长白山保护开发区管理委员会(正厅级)与国有林地所属的林业主管部门(副县级)就开发区内国有林地的监管职责有争议时,仅由基层检察机关依据法律法规规章做出谁有监管职责的判断并不符合法律要求。2.过程监管模式 主要适用于国有土地使用权出让和国有财产保护等领域。从法理角度看,以中间性、过程性28清华法学 2023 年第 1 期 5 6 截止 2023 年 1 月,法律授权的行政公益诉讼受案领域包括生态环境与资源保护、食药安全、国有财产、国有土地出让、军人地位与权益、安全生产法、妇女权益保护、未成年人保护、个人信息保护、农产品质量安全等领域。参见 环境保护法 第 10 条、安全生产法 第 9 条第 1 款。行政行为为监督对象,与我国行政诉讼制度坚持的行政成熟原则 7 有一定的冲突。传统行政法学只注重最终的法效果与形式,而不关注该效果发生的过程以及各种行为形式与过程之间的内在关系。8 行政成熟原则强调司法权不应跨越行政组织边界,只有当行政行为形成并对外产生法律效力才能被审查。所以,在行政组织内部的诸多流程,如准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为都不属于行政诉讼受案范围。9 组织是为实现目标而设计出来的工具实体,旨在完成分工与合作任务,是一种履行控制与管理功能的社会集群单位。行动者、集体行动、行动结构、行动过程都是组织中的共在现象。10若行政组织内部的部分行动者背离公共行政的“公共性”原则,在行使权力的过程中对公益造成危害,特别是当这类行政公益诉讼案件已经追究过责任人的刑事责任且行政违法的事实和证据充分时,再囿于普通行政诉讼的成熟原则、恪守外部行政边界而放任造成公益实质损害的行政行为,未必就符合法治原则。3.系统监管模式 主要适用于食药安全、个人信息保护、未成年人保护等领域。此类监管模式按时空、类型等标准进行分段、分层、分类划分之后,并没有确定统一监管部门或者统一监管部门的监管领域与作用有限。参与的各个监管部门具有一定独立性,无需其他部门的帮助与合作,也不必耗费资源去协调配合或者化解矛盾,因而可以将执法力量和精力集中于本部门职责范围内。11但是,动态的系统型监管模式涉及不同层级、不同条线监管链条的运动变化与协调配合问题。若各自为政,协调配合不畅,自然会留下监管漏洞。三种模式存在部分重叠交叉。因系统监管是多个维度、多个体系的综合监管与过程监管的集合体,其中自然有综合监管模式和过程监管模式的面向。若综合监管模式不强调统一监管,也可以与系统监管模式等同。但无论在哪种模式下,各类主体都会以不同方式参与监管过程,据此可进一步将监管职责分为主要、次要,决定性与辅助性监管职责。特别需要注意的是有些监管职责并非主要监管职责,比如信息报送或者用于衔接多个监管主体而设的辅助性、次要性监管职责。某一主体未能履行辅助性监管职责直接造成了公益实质性损害,是可能成为被告的。但若该辅助监管职责与公益损害之间并无直接因果关系,则该监管主体不应成为被告。比如 畜禽规模养殖污染防治条例 第 23 条第 2 款规定,“乡镇人民政府、基层群众自治组织发现畜禽养殖环境污染行为的,应当及时制止和报告”。“制止”是暂时性措施,并不一定具有强制效力,也非最终的行政行为。“报告”是行政内部程序的一环,通常不对外产生法律效力。乡村环境综合监管是由多个行政主体的一系列行政行为共同完成的,而乡镇人民政府的制止与报告行为并非整个监管体系中的关键环节,县环保局才有义务申请县政府拆除养殖场。乡镇人民政府未履行报告职责并不是县政府不履行强制拆除职责的直接原因,此类辅助性监管职责也不应成为行政公益诉讼被38刘艺:行政公益诉讼被告适格的实践分歧与规则建构 7 8 9 1011参见王名扬:美国行政法,中国法制出版社 2005 年版,第 479-481 页。参见鲁鹏宇:日本行政法学理构造的变革 以行政过程论为观察视角,载 当代法学 2006 年第 4 期,第 157