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138股权变动对国际投资仲裁属时管辖权的影响及因应 以“维托 G 加洛诉加拿大政府仲裁案”为例中国贸促会法律部编 本篇作者翟率宇*内容提要“维托G加洛诉加拿大政府仲裁案”是申请人根据北美自由贸易协定向常设仲裁法院（PCA）提起的国际投资仲裁案件。在该案中，申请人加洛先生通过收购加拿大企业的股权份额，将加拿大企业与加拿大政府之间的纠纷以国际投资者身份诉至国际投资仲裁庭，但无法证明其获得所有权或控制权的确切时间。本案在申请人是否滥用权利、恶意挑选法院以及仲裁庭是否具有属时管辖权等问题上的讨论，反映出当前投资者国家争端解决机制改革背景下投资者在东道国享有一定程度上的超国民待遇的正当性问题。关键词 国际投资仲裁 股权变动 挑选法院 属时管辖权 权利滥用 一、案件概述（一）投资事实亚当斯矿场位于安大略省北部波士顿镇内，以前是一座铁矿，1964 年开始运营，1990 年关闭。1999 年，当时的亚当斯矿所有者诺特发展公司（Notre Development Corporation，以下简称“诺特公司”）获得使用该矿山储存非危险废物的授权批准。申请人维托G加洛先生是美国公民，住在宾夕法尼亚州。据称，他于 2002 年 9月 9 日成为亚当斯矿场的企业唯一所有者，当时他是一名 33 岁的政府雇员，后成为宾夕法尼亚州州长政策办公室的高级政策主任。他没有作为投资者或企业家的记录，也没有废物管理行业的直接知识或经验。2001 年初，维托G加洛先生与科特卢奇先生，一位经验丰富而又人脉广的企业*本文系中国贸促会法律部投资仲裁案例分析汇编项目的部分研究成果。中国贸促会法律部部长刘超担任项目负责人。国家高端智库武汉大学国际法研究所教授、博士生导师漆彤担任项目课题组主持人。本文由浙江大学光华法学院博士研究生翟率宇编写，中国贸促会法律部舒寰、陈怀生、耿鹏鹏审核。Vito G.Gallo v.The Government of Canada,PCA Case,No.55798,Award,2011,para.148.Id,at para.149.股权变动对国际投资仲裁属时管辖权的影响及因应以“维托 G 加洛诉加拿大政府仲裁案”为例 139家有过一次会面，维托G加洛先生在会面期间表示目前是在安大略省投资废物产业的好时机，而且他与宾夕法尼亚州的美国废物处理场开发商之间有联系。科特卢奇先生向维托G加洛先生承诺，他将密切关注相关机会。2002 年初，诺特公司与科特卢奇先生(而不是维托G加洛先生)接洽，询问他是否愿意资助或参与该项目的开发。在接下来的几个月里，科特卢奇先生在没有维托G加洛先生参与的情况下与诺特公司的主要股东和经理麦克基尔先生进行了谈判，并于 2002 年 5 月 10 日成功签署了一项涉及亚当斯矿场的购买和销售协议。此后不久，1532382 加拿大安大略公司（1532382 Ontario Inc，以下简称“安大略公司”）作为采购工具于 2002 年 6 月 26 日成立。斯瓦尼克先生是安大略公司的主席、秘书和董事。斯瓦尼克先生宣称是代表维托G加洛先生行事，其同时担任了加洛先生和科特卢奇先生的法律顾问，斯瓦尼克先生还担任了安大略公司的唯一董事和高级职员。本案中，档案中唯一能证明维托G加洛先生于 2002 年获得安大略公司所有权事实的书面证据是企业股东登记簿上的一行手写的未签字行、斯瓦尼克先生签署的两份股份证书、斯瓦尼克先生签署的将股份转让给维托G加洛的背书、董事将这一份额转让给维托G加洛的决议，以及据称斯瓦尼克先生于 2002 年 6 月 26 日签署的关于维托G加洛先生的信托声明。此外，没有进一步的书面证据证明在亚当斯矿湖法案颁布之前，维托G加洛先生已经是安大略公司的所有者。9 月 6 号，安大略公司签署了购买亚当斯矿的协议。2002 年 9 月 9 日，诺特公司将亚当斯矿场移交给安大略公司，以标准形式记录了转让书：以诺特公司为转让方，安大略公司为受让方，购买价格为 180 万加元。亚当斯矿场的日常管理委托给其前所有者麦克基尔先生，他通过一家名为 Christopher Gordon Associates 的公司行事。维托G加洛先生完全没有参与实际管理，他把一切都交给了科特卢奇先生，并且他从来没有要求科特卢奇先生提供信息，也从来没有给出任何指示。（二）被诉行为2003 年 10 月 2 日，安大略省选举了新的自由派政府，拉姆齐先生担任新任命的自然资源部长。十多年来，拉姆齐一直是亚当斯矿山废物处理场的强烈反对者。他非常反对将亚当斯矿开发为废物处理场，并以辞职为威胁要求停止该项目。新的自由党政府面 Id,at para.155.Id,at para.156.Id,at para.170.Id,at para.174.Id,at para.121.Id,at para.223.Id,at para.240.Id,at para.242.商事仲裁与调解2022 年第 5 期140临着来自拉姆齐要求停止项目的重大政治压力，并撤销了已经发给该项目的批准证书。2004 年 4 月 5 日，安大略省立法机关通过了所谓的亚当斯矿湖法案（AMLA），并于 2004 年 6 月 17 日正式实施。亚当斯矿湖法案禁止将企业所有的亚当斯矿场用作废物处理场，同时撤销所有由诺特公司和安大略公司所获的现有环境许可，并且撤销诺特公司和安大略省之间为购买矿产附近土地所签署的协议。亚当斯矿湖法案具体指出，这些行动不构成“征用或有害影响”，并将补偿限制在亚当斯矿湖法案生效当天，诺特公司和安大略公司发生的合理费用减去亚当斯矿址的公平市场价值。该法还指出，“明确不赔偿任何商誉或可能利润损失”。亚当斯矿湖法案允许公司向国内法院提出申请，但仅限于就赔偿提出的“事实或法律”问题。申请人维托G加洛先生认为，在颁布亚当斯矿湖法案时，他拥有并控制了该公司，而该公司因为此法案遭受了约为 1.05 亿加元的重大损失。他要求赔偿这一损失，理由是加拿大颁布的亚当斯矿湖法案违反了北美自由贸易协定第 1105 条和第1110 条以及习惯国际法。而加拿大否认在亚当斯矿湖法案出台之前，维托G加洛先生是该公司的所有者，也否认他是北美自由贸易协定项下的投资者，因为没有可靠的同期证据证明这些主张。事实上，申请人并非企业的所有者，该公司的真正所有者是一位富有的加拿大房地产开发商科特卢奇先生，是他负责组织和谈判购买亚当斯矿场的事项并承担了所有风险。本案的主要法律争议焦点是仲裁庭对本案是否具有管辖权。在事实部分，仲裁庭已经查明申请人未能履行举证责任以证明他取得公司所有权和控制权的日期，并证明这项收购在亚当斯矿湖法案颁布之前。这一结论是否意味着仲裁庭缺乏属时管辖权？（三）当事方主张1.申请人的主张申请人主张，即使仲裁庭认定加洛先生在法律颁布后才获得公司的股权份额，仲裁庭仍有权审理本案。申请人认为，北美自由贸易协定第 1117 条允许一方的投资者代表其直接或间接拥有或控制的投资企业提出索赔，而不受这种所有权或控制权何时开始的限制。如果获得企业的控制权或所有权是有善意的（“bona fide”）商业理由，且该企业刚好正在酝酿一项新的北美自由贸易协定申诉，那么第 1117 条并不阻止新股东对企业的利益提出索赔。2.被申请人的主张加拿大认为，北美自由贸易协定第 11 章若要适用于一项与投资有关的措施，该投资必须是在采取或维持该措施时由另一缔约方的投资者所有。被申请人补充，投资仲 Id,at para.268.Id,at paras.269-271.Id,at para.121.Id,at para.122.股权变动对国际投资仲裁属时管辖权的影响及因应以“维托 G 加洛诉加拿大政府仲裁案”为例 141裁庭也普遍认为，除非申请人能够证明投资是由另一缔约方的投资者拥有的，否则它们不具有管辖权。（四）仲裁庭的认定本案中，仲裁庭所要解决的问题是其有无管辖权审理根据北美自由贸易协定第1117 条提起的索赔。首先，仲裁庭回顾了北美自由贸易协定的相关条款，包括第 11章第 1101.1 条、第 1117.1 条、第 201 条、第 1139 条。之后，仲裁庭表示了其立场：毫不犹豫地支持了被申请人。北美自由贸易协定第 1117 条授权“一方投资者代表另一方企业，即投资者直接或间接拥有或控制的法人”将争议提交仲裁。第 1101 条第 1 款将第 11 章保护的范围限制为加拿大“采取或维持的”与“另一方投资者”和“另一方投资者的投资”有关的措施。因此，北美自由贸易协定第 11 章若要适用与投资有关的措施，则投资必须由另一方的投资者拥有或控制，在采取或维持据称违反协定的措施时，所有权或控制权必须存在。在根据第 1117 条提出的索赔中，投资者必须证明他是在关键时刻直接或间接拥有或控制持有投资的“法人”。正如“凤凰公司诉捷克案”（以下简称“凤凰公司案”）仲裁庭所表述的，仲裁庭对于所称投资日期之前提出的索赔没有属时管辖权不需要扩大解释，因为条约不能适用于一国在申请人于东道国投资之前实施的行为。在本案中，申请人必须在亚当斯矿湖法案颁布时拥有或控制公司。由于仲裁庭已经认定，申请人未能在有关时间收集证明这种所有权和控制权的必要证据，因此，他的主张因缺乏属时管辖权而被驳回是必然后果。关于申请人提出的另一个论点，即北美自由贸易协定第 1117 条允许一方的投资者代表其直接或间接拥有或控制的投资企业提出索赔，而不受这种所有权或控制权何时开始的限制。如果获得企业的控制权或所有权是有善意的（“bona fide”）商业理由，且该企业刚好正在酝酿一项新的北美自由贸易协定申诉，那么第 1117 条并不阻止新股东对企业的利益提出索赔，只要所有权或控制权转移给有资格成为北美自由贸易协定 一方投资者的人。这一论点是循环的：如果取得控制权或所有权是在违反 协定之后作出的，则被收购的企业不能“提出北美自由贸易协定项下新的索赔”；如果企业尚未在收购时处于北美自由贸易协定受保护人员的控制或所有权之下，则企业不得提出这样一个新的索赔，在本仲裁中显然没有出现这种情况。投资仲裁庭一致认定，除非申请人能够证明在通过被质疑的措施时，该投资由投资者拥有或控制，否则不具有管辖权。“Amto 公司诉乌克兰案”是根据能源宪章条约（ECT）提起的，它与本仲裁存在相似之处。东道国一方主张，投资者购买股份的合同权利不符合根据 ECT 进行的投资条件，以及仲裁庭的管辖权应当从 Amto 证明股份所有权之日开始。事实上，仲裁庭将投资日期定为公司记录显示 Amto 实际拥有 16%投资股 Phoenix Action Limited v.Czech Republic,ICSID Case,No.ARB/06/5,Award,2009,para.68.Limited Liability Company Amto v.Ukraine,Stockholm Chamber of Commerce Arbitration,No.080/2005,Award,2005,para.48.商事仲裁与调解2022 年第 5 期142份的时间；仲裁庭认定从这一天开始具有属时管辖权。所有其他已知的投资仲裁裁定也都遵循同样的理由。申请人未能提出支持其立场的仲裁裁决的判例。基于以上论证，仲裁庭最终认定对本案投资者提出的仲裁请求不具有管辖权。（五）仲裁庭结论在结论部分，本案仲裁庭指出，投资条约赋予外国投资者权利，而东道国国民无法获得这些权利，若有合理的政策理由，则这种差别待遇是合理的。但这种政策理由要求尊重国外投资者和国内投资者之间的界限，确保赋予前者的特权不被后者滥用。该一般原则反映在北美自由贸易协定第 1117 条中，其要求代表国内“法人”提交仲裁的适格申请人，必须满足条件之一是：原告必须证明，在指称的违反条约行为发生时，他或她拥有或控制了持有该投资的“法人”。本案是申请人扩大条约保护的请求的一个极好例子。如果一个企业是由不符合北美自由贸易协定规定的受保护投资者资格的人拥有或控制的，该人如果对 亚当斯矿湖法案 不满意，将限于加拿大法律规定的救