行政处罚决定相对公开原则引...成本收益分析的价值及其限度_周泽中.pdf

行政处罚决定相对公开原则引入成本收益分析的价值及其限度111行政处罚决定相对公开原则引入成本收益分析的价值及其限度周泽中摘要:行政处罚法第 48 条正式确立了行政处罚决定相对公开原则，其主要目的在于增强对行政执法活动的监督作用，同时附带社会风险警示和预防违法行为发生的功能。“具有一定社会影响”的限制前缀留存了较大的自由裁量空间，基于实用主义和技术理性的考量，需要引入成本收益分析方法，用以克服不确定法律概念的裁量滥用，以及补足传统比例原则的主观与空洞。但是，在行政处罚决定公开中实现利益均衡亦是有其限度的，无法实现成本收益的完全量化、难以确保数学计算的价值理性，应当嵌入“意见交换”“损益补偿”等程序性结构，为不同利益主体提供公开、平等、理性的商谈沟通平台，方可兼顾行政处罚决定相对公开原则适用的形式合法性和实质合法性。关键词:行政处罚决定公开;相对公开原则;成本收益分析;比例原则作者简介:周泽中，法学博士，湖南大学法学院/现代立法与国家治理研究中心讲师、研究员，主要研究方向:宪法学与行政法学(E mail:;湖南 长沙 410081)。基金项目:国家社会科学基金重大专项“社会主义核心价值观与完善重点领域行政基本法研究”(17VHJ003);湖南省教育厅社会科学研究优秀青年项目“湘江流域环境风险的公私协作治理模式研究”(21B0095)中图分类号:D912.1文献标识码:A文章编号:1006 1398(2023)01 0111 11一问题的提出:相对公开原则适用的不确定性2021 年我国新修订的 行政处罚法一经公布实施，便得到了行政法学界的热切关注和广泛讨论，其中第 48 条规定的“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，揭示出了立法者的认知立场发生了重大变化，从过去的“以公开为原则”调整为“以公开为例外”。迄今为止，此次修法新增的“相对公开原则”得到了较多的肯定性意见，被认为是较好地平衡了公民知情权与个人隐私权之间的冲突，具有一定的正当性基础，更是推进政府信息公开工作的一个亮点，能有效促进行政处罚权的依法公正行使。此外，也有学者提出作为行政处罚之一种 声誉罚的信息公开的概念。行政处罚决定公开作为一项行政管理制度，并非由现行 行政处罚收稿日期:2022 09 15熊樟林:行政处罚决定为何不需要全部公开 新 行政处罚法 第 48 条的正当性解释 ，苏州大学学报(哲学社会科学版)2021 年第 6 期，第 97 页。杨寅:行政处罚类政府信息公开中的法律问题 ，法学评论2010 年第 2 期，第 67 页。章志远、鲍燕娇:作为声誉罚的行政违法事实公布 ，行政法学研究2014 年第 1 期，第 4849 页。DOI:10.16067/ki.35-1049/c.2023.01.003112华侨大学学报(哲学社会科学版)2 0 2 3 年第 1 期法所独创，在此之前已经为各地人民政府和各部门展开大量的有益探索，并且已经在相关专业领域的单行法律规范中做出具体规定。2018 年底国务院大力推行的行政执法“三项制度”改革，则是直接将行政处罚决定公开作为“行政执法公示”制度的重要组成部分进行有效推广。2019 年修订的 政府信息公开条例第 20 条行政机关主动公开信息的范围中增加了一项内容“(六)实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定”。因此，行政处罚法正式确立的行政处罚决定相对公开原则，其题中之义便是为了进一步重申和巩固行政执法领域取得的若干重大改革成果。然而，在既往实践中，行政机关通常根据 行政处罚法第 5 条第 1 款之规定，强调行政处罚应当遵循公正、公开的原则，习惯性地将行政处罚决定予以自动化和普遍化的公开，导致行政处罚决定公开容易陷入泛化僵局。尤其是借助于现代信息传播技术的有力条件，行政处罚决定书中包含的个人信息、个人隐私、商业秘密，以及行政机关做出的负面法律评价都会迅速公布出现在各类应用平台和自媒体，造成行政相对人个人信息权益、隐私权、名誉权、商誉权被无端侵害，由此出现了不少的因公开被处罚主体个人信息而引发的行政争议案件。而且，有学者指出，行政机关公开行政处罚决定，可能会造成二次处罚的声誉羞辱效果，涉嫌违反一事不二罚原则。鉴于此，本次修法采取相对折中的基本立场，在应予公开的行政处罚决定之前增加限制前缀“具有一定社会影响”，以期兼顾行政处罚公开与保障合法权益的立法目的。那么，应当如何理解这一限制前缀的内涵指向，俨然构成廓定“相对公开原则”适用边界的重要判断标准。然而，需要进一步指出，行政处罚法第 5 条确立的“公正、公开原则”与第 48 条规定的“行政处罚决定相对公开原则”，在性质和内涵上是存在一定差异的。前者更为注重对应受行政处罚行为的处罚依据之公开公布，要求行政机关在作出行政处罚决定时应当将处罚权限和规范依据告知行政相对人;而后者则更为强调对行政处罚决定的内容信息之公开公布，要求行政机关在公开行政处罚决定内容时应当充分考量违法行为自身具有的社会影响程度。“具有一定社会影响”的基本内涵显然是不够明确的，既可能是针对“违法行为”本身具有的社会危害程度(成本)，也可能是针对“处罚决定”本身形成的惩戒制裁效果(收益)。无论是出于前述何种内容的考虑，皆需要行政机关全面细致地权衡“公开处罚决定”对于“打击违法行为”所能够产生的成本和收益，否则容易出现“大炮打小鸟”“杀鸡用牛刀”等成本远超收益的不当处理结果。质言之，行政处罚决定公开在本质上隐含着一种经济学上的成本收益分析过程，唯有在成本小于收益的情况下，行政机关才能考虑公开行政处罚决定。鉴于此，本文尝试将成本收益分析方法引入行政处罚决定公开之中，以期能够有效弥补当前相关学理研究的定量化缺例如，2010 年 环境行政处罚办法第 72 条规定:除涉及国家机密、技术机密、商业秘密和个人隐私外，行政处罚决定应当向社会公开;2018 年 公安机关执法公开规定第 12 条规定:公安机关应当逐步向社会公开行政处罚决定、行政复议结果的生效法律文书。有部门发布了专门规则，如 2014 年 农业行政处罚案件信息公开办法和 2014 年 工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定。浙江省在 2015 年颁布了专门的 浙江省行政处罚结果信息网上公开暂行办法。例如，证券法第 174 条规定:国务院证券监督管理机构制定的规章、规则和监督管理工作制度应当依法公开。国务院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。2018 年 12 月发布的 国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见对行政执法公示、执法全过程记录、重大执法决定法制审核三项制度做出了系统部署。行政执法公示包括了事前公开、事中公示、事后公开三个方面的要求，事后公开要求执法机关在决定作出后的一定时间内向社会公布执法机关、执法对象、执法类别、执法结论等信息。许安标:中华人民共和国行政处罚法释义，北京:中国民主法制出版社，2021 年，第 22 页。马迅:行政处罚决定公示:挑战与回应 ，江淮论坛2017 年第 5 期，第 122124 页。王军:行政处罚信息公开与隐私权保护 ，北京行政学院学报2011 年第 1 期，第 103106 页。王瑞雪:声誉制裁的当代图景与法治建构 ，中外法学2021 年第 2 期，第 448449 页。卢荣婕:“具有一定社会影响”的行政处罚决定公开之认定 ，财经法学2022 年第 4 期，第 180181 页。行政处罚决定相对公开原则引入成本收益分析的价值及其限度113失，促使“具有一定社会影响”这类不确定法律概念的客观化与具体化，进而最大限度地实现行政处罚决定相对公开原则所欲追求的利益均衡目标。二行政处罚决定公开引入成本收益分析的正当性如前所述，一项具体的行政处罚决定是否应当予以公开，必须建立在“具有一定社会影响”准确判断的基础上，除了通过行政实体法和行政程序法进行有效规范之外，还需要引入成本收益分析方法用以提升行政处罚决定公开的合法性与正当性。之所以选择此方法，是基于实用主义的视角优化行政执法资源的配置效率，以及借重技术理性的方式强化行政执法活动的可接受性。(一)基于实用主义的成本收益分析方法成本收益分析(CostBenefit Analysis)原本属于经济学上的分析方法，后来被美国行政法发展成为一项行之有效的规制影响分析工具，在政府制定规章和发布行政命令等诸多领域得到广泛应用，但也在理论上遭到了很多的质疑与批评。二十余年来，随着我国行政规制改革的日益深入，成本收益分析方法得到了很多规范文本的认可采纳，国内学者亦是非常重视国外成本收益分析方法的引介和讨论。可是，总体而言，成本收益分析方法仍处于有待观察的探索阶段，有学者称之为“概念股”。也有学者试图将成本收益分析纳入我国行政法理论体系之中，并且使之根据我国行政土壤构建、以解决实际问题为目的，最终得以内化为行政法(学)的基本原则乃至理念。笔者认为，此种努力是值得赞赏的。毕竟在推进国家治理能力和治理体系现代化的现实语境之中，对政府规制活动的合法性判断需要非常关注行政行为的成本和收益，即加强行政管理的绩效考核指标建设。而作为典型舶来品的成本收益分析方法便是基于实用主义的功能定位，能够积极作用于行政处罚决定公开等特定规制事项的成本/收益分析。根据西方传统的古典哲学思想，“实用主义坚决地、完全地摒弃了职业哲学家们许多由来已久的习惯，避开了不切实际的抽象和不当之处，避开了字面上的解决方式、坏的先验理由、固定的原则、封闭的体系以及虚假的绝对和根本。”以此为逻辑基点的成本收益分析方法则是以尊重规制事实、提升现实解释力为特点的分析范式。因此，坚持实用主义导向、拥有一套较为成熟的分析结构和操作方法，是成本收益分析方法广泛应用于行政规制的“反规制”实践，并且得以被美国政府沿用至今的安身立命之本，大致可以归纳为以下三个方面:1.注重解决实际问题。将成本收益分析方法引入至行政处罚决定公开事项之中，能够有助于厘清规范文本中“具有一定社会影响”等不确定法律概念的模糊内涵。采取定性分析与定量分析相结合的科学论证方式，可以较为完满地解决相对公开原则适用的裁量空间问题，而不做与这一问题关联不大或者完全没有关联的无用功，促进行政处罚决定公开类纠纷案件的实质性化解，符合法学问题和法律争议滞后性的特点。而且，以此区别于依法行政等基本原则，这些原则刘权:作为规制工具的成本收益分析 以美国的理论与实践为例 ，行政法学研究2015 年第 1 期，第 143 页。较具代表性的论著如下，冯玉军:法律的成本效益分析，兰州:兰州大学出版社，2000 年;赵雷:行政立法评估之成本收益分析 美国经验与中国实践 ，环球法律评论2013 年第 6 期，第 132145 页;此外，还有本文后续引注的其他论著，此不赘述。毕洪海:作为规制决策程序的成本收益分析 ，行政法学研究2016 年第 3 期，第 90 页。郑雅方:论我国行政法上的成本收益分析原则:理论证成与适用展开 ，中国法学2020 年第 2 期，第 203 页。关于“加强政府的绩效指标管理”的相关内容，可参考 中共中央、国务院关于全面实施预算绩效管理的意见(中发 2018 34 号)和 政府投资条例(国令第 712 号)第 4 条，以及 国务院工作规则(国发 2018 21 号)第 4 章等正式文件的具体规定。美 威廉詹姆士:实用主义，李步楼译，北京:商务印书馆，2012 年，第 32 页。蒋红珍:政府规制政策评价中的成本收益分析 ，浙江学刊2011 年第 6 期，第 136 页。114华侨大学学报(哲学社会科学版)2 0 2 3 年第 1 期和理念都是在实际问题产生之前便有确定的价值目标，是一种未雨绸缪式主动解决问题的思维模式，而成本收益分析方法则是一种亡羊补牢式被动解决问题的思维模式。2.提供可替代性方案。行政机关公开当事人的违法行为事实和负面法律评价，在一定程度上能够起到威慑和预防其他潜在违法行为人的风险警示作用。但是，考虑到行政处罚的主要目的是报应论，