149国际投资协定中的利益拒绝条款——以“可汗资源有限公司等诉蒙古案”为例中国贸促会法律部编本篇作者李妮*内容提要国际投资协定中“利益拒绝条款”的目的是将缺乏实质性商业活动的“便利国籍”投资者排除在保护范围之外。近年来，围绕国际投资协定中“利益拒绝条款”适用和解释的争议日益增多，并逐渐成为国际投资仲裁的焦点之一。本文通过对可汗资源有限公司等诉蒙古仲裁案的案件事实、主要法律争议及裁决结果进行分析，探究投资协定中“利益拒绝条款”的可裁决性、适用要件和举证责任。最后，通过梳理我国缔结的国际投资协定中“利益拒绝条款”的现状，说明我国如何完善和应对。关键词利益拒绝条款条约选购国际投资协定国际投资仲裁国际投资协定旨在推动和促进跨境投资，为缔约方提供友好合作的机会和良好的制度保障，具有很强的互惠性。然而，对于一些投资者母国与东道国没有签订投资协定的投资者而言，无法获得有效的投资保护待遇，这些投资者开始利用“国籍规划”的方式调整公司架构，以最大限度的获取国际投资协定的保护。这种“条约选购”的行为潜在的扩大了国际投资协定的保护范围，将原本不受保护的投资者纳入了保护范畴，增加了东道国的责任风险，也破坏了投资协定的互惠性。为有效遏制这一现象，越来越多的国际投资协定开始纳入“利益拒绝条款”，防止那些以控股公司形式存在但没有从事实质性商业行为的非缔约国投资者“免费搭车”，为东道国维护本国权益提供潜在空间。①本文以可汗资源有限公司等诉蒙古（KhanResourcesv.Mongolia）为例，在阐述本案投资事实、被诉行为及主要法律争议的基础上，分别从国际投资协定文本规定和国际投资仲裁实践两个层面来分析仲裁庭在适用和解释“利益拒绝条款”时的困境，并深入剖析产生这一困境的缘由。最后，结合我国签订的国际投资协定中的“利益拒绝条款”现状，分别从国家缔约实践和投资者企业治理方面提出完善路径。*本文系中国贸促会法律部《投资仲裁案例分析汇编》项目的部分研究成果。中国贸促会法律部部长刘超担任项目负责人。国家高端智库武汉大学国际法研究所教授、博士生导师漆彤担任项目课题组主持人。本文由西安交通大学法学院博士研究生李妮编写，中国贸促会法律部舒寰、陈怀生、耿鹏鹏审核。①LoukaA.Mistelis&CrinaMihaelaBaltag,DenialofBenefitsandArticle17ofEnergyCharterTreat,PennStateLawReview,2009,Vol.113:4,pp.1302-1322.商事仲裁与调解2022年第5期150一、国际投资协定...
