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149国际投资协定中的利益拒绝条款 以“可汗资源有限公司等诉蒙古案”为例中国贸促会法律部编 本篇作者李妮*内容提要 国际投资协定中“利益拒绝条款”的目的是将缺乏实质性商业活动的“便利国籍”投资者排除在保护范围之外。近年来，围绕国际投资协定中“利益拒绝条款”适用和解释的争议日益增多，并逐渐成为国际投资仲裁的焦点之一。本文通过对可汗资源有限公司等诉蒙古仲裁案的案件事实、主要法律争议及裁决结果进行分析，探究投资协定中“利益拒绝条款”的可裁决性、适用要件和举证责任。最后，通过梳理我国缔结的国际投资协定中“利益拒绝条款”的现状，说明我国如何完善和应对。关键词 利益拒绝条款 条约选购 国际投资协定 国际投资仲裁 国际投资协定旨在推动和促进跨境投资，为缔约方提供友好合作的机会和良好的制度保障，具有很强的互惠性。然而，对于一些投资者母国与东道国没有签订投资协定的投资者而言，无法获得有效的投资保护待遇，这些投资者开始利用“国籍规划”的方式调整公司架构，以最大限度的获取国际投资协定的保护。这种“条约选购”的行为潜在的扩大了国际投资协定的保护范围，将原本不受保护的投资者纳入了保护范畴，增加了东道国的责任风险，也破坏了投资协定的互惠性。为有效遏制这一现象，越来越多的国际投资协定开始纳入“利益拒绝条款”，防止那些以控股公司形式存在但没有从事实质性商业行为的非缔约国投资者“免费搭车”，为东道国维护本国权益提供潜在空间。本文以可汗资源有限公司等诉蒙古（Khan Resources v.Mongolia）为例，在阐述本案投资事实、被诉行为及主要法律争议的基础上，分别从国际投资协定文本规定和国际投资仲裁实践两个层面来分析仲裁庭在适用和解释“利益拒绝条款”时的困境，并深入剖析产生这一困境的缘由。最后，结合我国签订的国际投资协定中的“利益拒绝条款”现状，分别从国家缔约实践和投资者企业治理方面提出完善路径。*本文系中国贸促会法律部投资仲裁案例分析汇编项目的部分研究成果。中国贸促会法律部部长刘超担任项目负责人。国家高端智库武汉大学国际法研究所教授、博士生导师漆彤担任项目课题组主持人。本文由西安交通大学法学院博士研究生李妮编写，中国贸促会法律部舒寰、陈怀生、耿鹏鹏审核。Louka A.Mistelis&Crina Mihaela Baltag,Denial of Benefits and Article 17 of Energy Charter Treat,Penn State Law Review,2009,Vol.113:4,pp.1302-1322.商事仲裁与调解2022 年第 5 期150一、国际投资协定中的利益拒绝条款20 世纪 40 年代，美国系列友好通商航海条约中规定了“投资者和缔约国之间需存在真实的联系”构成了“利益拒绝条款”的雏形。此后，经历几十年的发展，“利益拒绝条款”开始普遍分布在各国签订的国际投资协定中的不同部分，其内涵也得到了不断丰富和发展。据联合国贸易和发展委员会（UNCTAD）投资政策中心统计，在已签订的 2850 多份投资协定中有 215 份协定包含“利益拒绝条款”。从包含“利益拒绝条款”的国际投资协定类型来看，该条款分别分布在双边投资协定、多边及区域投资协定中。例如，从双边投资协定的视角来看，大部分的美式双边协定均纳入了“利益拒绝条款”，例如奥地利-美国 BIT、瑞典-保加利亚 BIT、中国-墨西哥 BIT等；从多边及区域视角来看，纳入“利益拒绝条款”的协定包含有北美自由贸易协定（NAFTA）、能源宪章条约（ECT）、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）及美国-墨西哥-加拿大协定（USMCA）等。尽管“利益拒绝条款”分布在这些协定的不同地方，但其目的都是为了将那些形式上满足投资者的定义，但在缔约国没有实质性商业活动的投资者排除在投资协定保护范围之外。从现行国际投资协定“利益拒绝条款”的内容来看，拒绝的对象包含两类：一类是排除第三国投资者在缔约国设置邮箱公司来转投资。例如，ECT 第 17 条第 1 款和NAFTA 第 1113 条均规定了“非缔约方的投资者控制投资者企业，而该企业在其依据法律成立或组织的缔约方领土内没有实质性的商业活动，则缔约国可以拒绝该协定的利益”；另一类是排除提出拒绝的缔约国本国投资者的“返程投资”。例如，USMCA第 14.14 条规定的“利益拒绝条款”在措辞上与 NAFTA 第 1113 条没有太大差异，但是USMCA 将“利益拒绝条款”扩展到假定的投资者不仅由非缔约国的人拥有或控制，而且也包括由拒绝获得利益的缔约方投资者拥有或控制的情况。在其他新一代国际投资协定中也可找到类似的规定。除此之外，现行国际投资协定中“利益拒绝条款”的拒绝情形大致可以分为三类：一是投资企业被非缔约方或拒绝利益的缔约方投资者所控制，且在其境内没有实质性商业活动。例如，CPTPP 第 9.15 条第 1 款规定：“属于非缔约方或者拒绝利益的缔约方的个人所有或控制的企业，在除拒绝给予利益的缔约方之外的任何缔约方领土内无实质经营活动，缔约方可以拒绝提供投资章节利益”。二是排除与缔约方无“外交关系”的情形。例如，美国投资协定范本（2012 版）第 17 条规定，“另一缔约方的投资企业是由非缔约国的投资者或者拒绝给予利益一方的投资者拥有或控制，且拒绝方与非缔约方没有正常外交关系，就可以拒绝将本协议利益授予另一缔约方”；三是缔约方对非缔约国进行经济制裁。例如，CPTPP 第 9.15 条第 2 款规定：“缔约方可以针对属于另一缔约方企业的投资者以及该投资者的投资拒绝本章规定的利益，前提是该企业由非缔约方的个人控制或所有，并且拒绝利益的缔约方针对该非缔约方或该非缔约方的个人采取了或者仍保有相关措施，禁止与该企业交易或者如果该企业或其国际投资协定中的利益拒绝条款以“可汗资源有限公司等诉蒙古案”为例 151投资享有本章规定的利益将违反或规避这些措施”。通过梳理国际投资协定中的“利益拒绝条款”，可以发现，并没有统一的“利益拒绝条款”模式，不同的协定在适用对象、范围和程序性要件方面存在差异。二、案件概述（一）投资事实1998 年，俄罗斯普里阿根斯基（Priargunsky）、蒙古国有公司蒙古-额尔德尼（Erdene）与美国公司 WM 矿业公司（WM Mining）共同成立了中亚铀业公司（CAUC），目的是在多诺德省开发一个铀勘探和开采项目（以下简称“多诺德项目”）。中亚铀业公司的创始人签署了以下三份文件：成立有限责任公司“CAUC”的创始协议（以下简称成立协议）、WM 矿业公司、普里阿根斯基和蒙古-额尔德尼关于蒙古东部艾马克（省）矿床开发的协议（以下简称矿产协议）及合资企业章程。中亚铀业公司成立初期，三方各持 33.3%的股份。1996 年 12 月 12 日，WM 矿业公司将其持股比例增加至 58%，同时蒙古-额尔德尼和普里阿根斯基各持股 21%。此后，股权发生多次变更，最终蒙古-额尔德尼将在 CAUC 的股份于 2009 年转让给蒙纳托姆（MonAtom）。蒙纳托姆是一家由蒙古国家财产委员会（SPC）全资拥有和控制的蒙古公司。WM 矿业公司的股份由万维蒙古矿业公司（World Wide Mongolia Mining Inc.）持有。2003 年7 月，可汗-加拿大公司（Khan Canada）收购了万维蒙古矿业公司在中亚铀业公司 58%的股份，同时可汗-加拿大公司通过新成立可汗-百慕大公司（Khan Bermuda）来实际控制该股份，被收购的公司后来改名为中亚铀控股公司（CACU holding），可汗-加拿大公司又成立了可汗-蒙古公司（Khan Mongolia）和可汗-荷兰公司（Khan Netherlands）协助其在蒙古投资，可汗-蒙古公司 75%的股份由可汗-荷兰公司持有，其余 25%的股份由可汗-百慕大公司持有。1998 年中亚铀业公司获得在 Dornod 地区的 237A 采矿许可证，可汗-蒙古公司获得了 9282X 的勘探许可证，允许它在与采矿许可证所覆盖区域相邻的土地范围内进行放射性矿物勘探。申请人声称可汗-加拿大公司为 Dornod 项目花费了 5000 多万美元，并贡献了宝贵的智力资本和技术投资。（二）被诉行为2009 年 8 月 15 日，蒙古核能法生效。2009 年 10 月 8 日，蒙古核能机构发布了 141 号法令暂停采矿和勘探许可证。蒙古核能法规定蒙古在国家预算下开采铀 Khan Resources Inc.,Khan Resources B.V.,and Cauc Holding Company Ltd.v.The Government of Mongolia,PCA Case No.2011-09,Decision on Jurisdiction,2012,para.22.Id,at para.23.Id,at paras.24-28.Id,at para.35.商事仲裁与调解2022 年第 5 期152矿的合资公司中，可以无偿获得不低于 51%的股份。可汗-蒙古公司的采矿和勘探许可证随后被暂停，最终被取消。尽管蒙古行政法院和最高上诉法院均裁定撤销 Mining License 的行为是“明显非法的”，但蒙古方面拒不执行裁决，导致争议搁置。因此，2011 年 1 月，可汗-加拿大公司、可汗-蒙古公司和中亚铀公司联合依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则（2010）将相关争端提请仲裁，要求仲裁庭裁决被申请人违反了 ECT、国际法、蒙古外资法、成立协议和其他蒙古法，并要求被申请人赔偿不少于 3.26 亿美元的损失，这些损失包括合理的利润损失、直接和间接损失、有形和无形资产的损失。（三）仲裁请求1.申请人的仲裁请求(a)认定被申请人分别违反了 ECT、国际法、外商投资法、创立合同以及蒙古国法律；(b)要求被申请人支付不少于 3.26 亿美元的赔偿金，以补偿因被申请人的非法行为和不作为而遭受的所有损失，包括合理的利润损失、直接和间接损失以及被申请人造成的所有有形和无形财产损失；(c)要求被申请人支付与此次仲裁相关的任何和所有程序相关的所有费用；(d)要求被申请人支付裁决前后损失的利息，利率由仲裁庭确定；(e)给予律师可能建议的其他救济或仲裁庭认为适当的救济。2.被申请人的仲裁请求(a)驳回申请人的所有请求，并声明被申请人未违反其在 ECT、国际法、外商投资法、创立合同或蒙古法律下的任何义务；(b)要求申请人支付与仲裁程序相关的所有费用，包括仲裁员和常设仲裁庭的费用，以及被申请人支付的其他费用，包括法律顾问和专家的费用以及利息；和(c)要求支付仲裁庭在自由裁量权下认定的适当其他救济。（四）仲裁庭结论(a)裁定被申请人非法征收采矿许可证和勘探许可证的行为违反外商投资法第8 条第 2 款。(b)裁定蒙古政府在可汗-荷兰公司投资的勘探许可证方面，违反了外商投资法第 8 条第 2 款，从而违反 ECT 第 10 条第 1 款，即保护伞条款。(c)被申请人应向申请人支付因其违反外商投资法和 ECT 的赔偿金，总计 8000万美元。(d)自 2009 年 7 月 1 日至全额支付裁决赔偿金之日，被申请人应按照伦敦银行同业拆放利率加 2%的年利率向申请人支付上述裁决金额的利息。Id,at para.49.Id,at para.54.国际投资协定中的利益拒绝条款以“可汗资源有限公司等诉蒙古案”为例 153(e)被申请人应立即向申请人支付仲裁费用以及与仲裁相关的其他合理费用，总计907.414351 万美元。双方的其他索赔和救济请求均被驳回。（五）核心争议本案管辖权争议方面，双方围绕 ECT 第 17 条第(1)款中的“利益拒绝条款”进行了辩论。被申请人认为 ECT 引入“利益拒绝条款”的目的是将 ECT 利益授予“真正的缔约国国民”，但不授予“与缔约国没有实际联系的投资者”，即使他们在技术上是在这些缔约国中的一个国家内组织起所谓“邮箱公司”。为此，被申请人从三个方面提出异议。首先，被申请人认为可汗-荷兰只是一家由加拿大国