后民法典时代抵押与租赁冲突...兼对民法典第405条之评介_卢成露.pdf

2022 年12 月第24 卷增刊东南大学学报(哲学社会科学版)Journal of Southeast University(Philosophy and Social Science)Dec 2022Vol24Supplement后民法典时代抵押与租赁冲突问题研究 兼对民法典第 405 条之评介卢成露(西南政法大学 民商法学院，重庆 404100)摘要以抵押为典型的资金融通已然成为促进经济发展的重要渠道，原则上抵押权与租赁权可并存于一物，但抵押权实现时却有侵犯租赁权存续的可能，由此导致两者冲突频发。民法典第 405 条对于该问题的解决相较于既往立法规定取得极大进步，但仍有不足，无法彻底解决司法乱局。对于该问题首要应从探讨抵押权与租赁权的顺位出发，明晰不同情况之下何者为在先权利;“先抵后租”情形下，租赁权原则继续存续，唯在其存续给抵押权实现造成不利影响时方可除去。租赁权除去后，重点关注对承租人的利益救济。关键词顺位判断;先抵后租;租赁权原则承受;承租人利益保障作者简介卢成露(1997)，贵州遵义人，西南政法大学民商法学院学术硕士研究生，研究方向:民商法。参见(2017)湘民终 616 号。参见(2017)浙民终 707 号。参见(2017)宁执复 31 号。参见(2017)闽 0102 执异 96 号。参见(2014)浙杭执异字第 12 号。最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 第六条。参见(2015)执监字第 206 号。参见(2013)粤高法民二终字第 61 号。参见(2016)苏民终 1148 号，(2016)鲁民终 2019 号，(2016)闽民终 796 号。10参见(2014)浙杭执异字第 12 号。1发参见(2016)最高法民申 3536 号。一、司法案例检视(一)租赁权何时取得对抗效力租赁权何时得以取得对抗效力是判断是否构成抵押权在先权利的重要条件，对此实践标准不一:一些法院将租赁合同的成立时间作为租赁权取得对抗力的时点标志;也有的法院将合同成立加交付占有作为判断顺位的标准，认为租赁关系的证明必须包括“合同”以及“占有租赁物”两方面的内容;还有的法院将租赁合同成立并且承租人履行支付租金的义务作为判断标准;个别法院因为房屋租赁合同未办理登记备案为否定租赁关系存在的理由;此外，某案提出“占有作为租赁权公示方式”观点，其中指出“司法解释已经明确占有对租赁的决定性作用”。(二)先抵后租情形下租赁权的处理最高院曾有过主张，如果申请执行人未对租赁权提出异议的，就应当对租赁权给予一定的保护，该种保护在此案中体现为:利用拍卖价款支付给承租人合理的装修费用;但在另一案中，广东高院对于拍卖后继续保持原租赁关系，以及买受人支付给承租人一定的装修费用的主张未予以支持。有的法院则认为受让人不应受到租赁合同的效力约束;也有的法院认为司法拍卖对于担保物权采取涤除主义，对于租赁权等用益性质的权利采取“租赁权原则承受主义”;最高院在某案中也是持“租赁权原则承受主义”观点，但却并未明确“何以判断构成影响”1发。二、现行法律规定之困境(一)民法典第 405 条之困境1.与现有物权变动模式有所矛盾民法典第 405 条未区分不动产与动产，一概以“抵押权设立”作为时点标志与我国物权变动模式相矛盾。不动产抵押采取“公示成立”，经过登记，法定抵押权设立并产生对抗第三人的效力，此时对抗后设立的租赁权自然无可厚非;但对于动产而言，动产抵押自合同生效时成立，办理登记方产生对抗第三人的效力。而对第DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2022.s2.009405 条进行文义解释，于动产抵押而言，该动产上的租赁权若并未在动产抵押合同签订之前设立，则不能对抗该动产抵押权。抵押合同成立不代表该抵押权具有公示公信力，物权变动模式之所以规定“公示对抗”正是考虑到合同本质还是双方当事人内部的隐蔽行为，原则上不应该波及外部第三人。则租赁权人因何成为“第三人”的例外?造成法条间的冲突。2.占有作为租赁对抗标准存疑占有发挥公示效力的有限性，就不动产而言，租赁占有本身发挥公示的效力就极其有限。苏永钦先生就曾对我国台湾地区“以占有外观取得债权物权化效力”提出批评，认为并非交易风险的合理分配。首先，以占有作为不动产租赁关系的公示方法，在明确性上无法与登记相比肩，抵押权人只能从标的物已被他人占有的事实去推知租赁关系存在之可能性，这在一定程度上增加了其进行调查取证难度;其次，占有是一种事实状态的存续，抵押权人很难确定承租人占有该不动产的准确时间点;况且，不动产占有公示效力较弱，抵押权人实地进行查看也并不能完全确定该不动产已经被承租人实际占有，那抵押权人究竟是要调查到何种程度呢?是否有时间和次数的要求?依然无法排除承租人与抵押人串通，承租人在抵押权人实地调查时故意搬离的可能。3.先抵后租法律后果未予明确“先抵后租”情形下，抵押权实现和租赁权存续的关系究竟该当何如:首先，租赁关系效力如何?是一概否认租赁合同效力，还是因为合同目的无法达成行使法定解除权解除合同，还是认定该合同仅对抵押财产受让人不发生约束力?其次，是否必然导致租赁权被去除?亦或只有在租赁影响到抵押权实现时才将其去除?即便认为能通过体系思维的方法以民法典第 236 条为依据除去租赁权，但究竟如何除去也是尚待明确的问题，即“实质影响抵押权”的认定。如何判断“造成实质影响到抵押权实现”?是属于法官自由裁量范围还是应当有一些评估作价等的程序要求以及该程序究竟如何进行，这些具体处理机制的缺乏依然会造成司法适用中的困境。(三)司法解释解决了部分困境最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典有关担保制度的解释 解决了第 405 条未区分财产类型与既有物权变动模式矛盾的问题:第 54 条对动产抵押未办理登记时与抵押权的权利顺位问题进行了明确，与民法典第 403 条规定的动产物权变动模式重新契合。动产抵押虽然设立在先，但因其未予登记不具有公示对抗的效力，故租赁权即使成立在后，只要已经交付占有就不会受到抵押权实现的影响，抵押权实现后的受让人也应当承受该租赁权。司法解释将对抗效力的范围限于善意第三人，至于租赁权人为非善意第三人的举证责任，将其交由抵押权人负担也为可取，符合民事诉讼规定的“由主张积极事实的当事人举证证明自己的主张”。三、抵押权与租赁权顺位判断规则(一)抵押权产生对抗力的时点判断标准两个权利发生冲突时，第一步应当是判断何者为在先权利，故先对抵押权产生对抗力的时点标志进行分析。于抵押权而言，判断产生对抗力的唯一时间点应当是抵押权办理登记之时，即将抵押进行登记之后方可对抗在此之后的租赁权，未登记的抵押权即使产生于租赁权之前，也不能与之对抗。此种观点与物权变动二元模式保持了一致，也与物权基本原则之一 公示公信原则相契合，其客观性较强，被纂改可能性较小，是更为稳妥的时点标志。我国目前产生公示公信力的方式为登记或交付，考虑到抵押本身不要求占有标的物，故统一为抵押登记作为抵押权顺位的标志实为可取之道。(二)租赁权产生对抗力的时点判断标准紧接着是租赁权何时产生对抗力的问题，前后两时点结合起来才是判断租赁权与抵押权顺位的重要依据。原则上租赁合同作为债权法律关系，不能对外部第三人发生约束力;但作为合同相对性重大突破的“债权物权化”理论给租赁权获得一定程度的对抗力争取了空间 在此视角下，租赁权不再是纯粹的债权，而是被赋予了一定物权效力的债权，此时租赁权和抵押权的冲突被看作两个物权之间的冲突，两权根据物权冲突解决的基本原理即“时间在先，权利在先”判断顺位。租赁权得以享有此等“债权物权化”之殊荣并非偶然，除了提高财产效率、契合实践发展需求之外，另一重要价值考量在于社会本位、追求法律的实质合理性。为实现某种合理社会目的，使得法定契约之承担不经过合意而发生，租赁权的效力得以扩张，产生了对抗第三人的客观841东南大学学报(哲学社会科学版)第 24 卷苏永钦:寻找新民法，北京:北京大学出版社，2012 年，第 488 页。赵秀梅:抵押权除去租赁权问题研究 以民法典第 405 条的解释论为中心 ，社会科学，2021 年第 11 期。最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释 第五十四条第二款。中华人民共和国民法典 第四百零三条。袁野:“抵押不破租赁”之利益衡量与规则完善 ，商业研究，2019 年第 12 期。胡康生主编:中华人民共和国物权法释义，北京:法律出版社，2007 年，第 416417 页。谭启平:中国民法学，北京:法律出版社，2021 年第 402 页。房绍坤，纪力玮:论抵押权与租赁权冲突之解决 兼评“民法典物权编(草案)”第 196 条 ，山东社会科学，2020 年第 2 期。效果。“买卖不破租赁”正是社会公众福祉利益下的规则，也是债权物权化的典型规则。但是抵押与租赁的冲突却不能直接适用“买卖不破租赁”规则，原因在于“买卖不破租赁”规则本身就已经明确了租赁权发生于买卖关系之前，该规则只是将在先发生的租赁权赋予了一层对抗物权的外衣;而抵押权和租赁权冲突的首要问题就在于解决何者为在先权利，两者谁先发生是不清晰的。即只有在租赁权先于抵押权发生后，才能直接适用“买卖不破租赁”规则。那么究竟什么是租赁对抗的最佳手段呢?域外立法例提供一定思考，日本民法典 第 177 条、第 605 条在对不动产物权变动和租赁设立上均明确采用登记对抗主义，通过登记时间判断权利顺位。由此可见，租赁通过登记产生对抗力已经有了相当成熟的比较法经验。但在我国，“租赁权登记说”面临明显的现实障碍，即租赁登记在我国推广具有相当难度:目前在我国房屋租赁登记备案仅作为行政管理手段，尚不具有任何法律约束力，其性质上属于事后审查行为，事实上也不是租赁行为有效的凭证，租赁当事人双方还可能会因为逃税等因素考量而拒绝登记，故此种公示方式在法律执行以及实施效果方面要审慎对待。法律移植是因地制宜的，制度变革是循序渐进的。将所有租赁物进行登记目前虽不具有可执行性，但可考虑在已有的房屋租赁登记备案制度上开展不动产租赁登记制度产生对抗效力的试点，待全社会对于租赁登记产生良好的公信力之时，再推广到特殊动产租赁登记、一般动产租赁登记，以实现占有到登记的稳定过渡。逐步建立以登记为主，占有为辅的租赁公示手段不失为可行之策，此外，占有只能是直接、现实的实际占有，除此之外的占有改定、指示交付等观念占有均不满足公示条件，将租赁占有对抗限制在承租人对标的物具有现实直接控制外观的情况，减少抵押权人的调查难度和调查成本。当然，还期待相应行政规范和行政职能的完善以促进租赁登记实施。(三)时点标志确定下，抵押与租赁顺位判断规则1.均公示时明确了抵押权和租赁权各自对抗力产生的时点标志之后，时点发生在先的权利为在先权利。2.仅一方公示时唯进行法定公示才能产生公信力进而产生法定对抗力，这是基于公正公开原则进行各方利益衡量。若抵押权登记，而不动产租赁权未登记或动产未由承租人占有，此时，租赁权尚未产生足以对抗第三人的效力，哪怕租赁关系实际发生于抵押权登记之前，抵押权也为在先权利;反之亦是如此。3.双方均未公示时在双方均未公示，但抵押权已经成立的情况下，应当根据物权优先于债权的原理认定抵押权为在先权利。租赁权本质上属于债权，正是基于特定的法律手段才得以将该债权予以物权化，也就是说在未完成特定法律手段的情况下，租赁权仅为一个纯粹的债权，若租赁权不具备“物权化外观”，便只能将两者关系回归“物权和普通债权的冲突”，以此认定抵押权为在先权利。四、先抵后租下，租赁权处理规则(一)先抵后租下，租赁权原则承受根据前述时点标志，若确定租赁权为在先权利，则抵押权实现时应当带租拍卖，拍卖公告中明示标的物租赁负担以及具体带租情况，买受人基于继受取得法理继续负担租赁权。若抵押权为在先权利，租赁权如何处理成了后续问题。民法典总则编对于物权方式进行了规定，民法典第 236 条规定了排除妨害消除危险请求权，抵押权作为物权，在因后顺位的租赁权存续使得抵押权实现产生妨害的情况下，抵押权人有权以该该种保护方