公司法定代表人越权担保的责任承担_王茵芝.pdf

经济法及法律问题第38卷第6期2022年12月吉 林工 商 学院 学 报JOURNAL OF JILIN BUSINESSAND TECHNOLOGY COLLEGEVol.38,No.6Dec.2022公司法定代表人越权担保的责任承担王茵芝（华东政法大学 经济法学院，上海 200050）摘要 公司担保一直是现行 公司法 中具有重大争议的问题，在 九民纪要 和 担保制度司法解释 统一处理路径下，如何处理担保合同不发生效力后的责任承担问题又成为了当下研究的重点。债权人、法定代表人、公司各担责任的观点既克服了先前观点的缺陷，又与现行法体系相容，并符合 公司法 的立法意旨，能最大程度控制公司代表人肆意担保的乱象，平衡各方利益。在这种责任承担模式下，应谨慎认定公司的过错。因 公司法 第16条已将对外担保明确从法定代表人代表权中排除，公司的过错应仅在于其自身的监督和管理义务的违反，而非宽泛地将法定代表人的过错即等于公司的过错。关键词 公司担保；法定代表人；越权担保责任；公司的过错中图分类号 D922.291.91文献标识码 A文章编号 1674-3288（2022）06-0082-06收稿日期 2022-09-20作者简介 王茵芝（1998-），女，上海人，华东政法大学经济法学院硕士研究生，研究方向为经济法（商法方向）。一、问题的提出法定代表人的越权代表行为在实践中屡见不鲜，理论和实务界关于越权代表行为的效力认定和责任承担存在诸多分歧。民法通则 第43条曾将法人对其工作人员承担责任的范围限缩在职务行为或授权行为内，合同法 第50条则明确法定代表人越权订立合同时，原则上代表行为有效。根据 民法典 第61条第2款，法定代表人越权代表行为的法律后果应当由法人承担，第3款同时规定公司内部对法定代表人权限的制约不得对抗善意相对人。由此，越权代表行为原则上对法人发生效力这一点已由立法确认，但法律并未就相对人非善意时代表行为效果的归属、越权签订合同的效力及越权后的责任承担等问题作出规定。上述规定的语焉不详导致了司法实践中的不同理解。2019年11月14日最高人民法院公布的 全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称 九民纪要）的相关规定统一了司法实践的裁判标准。鉴于担保行为不同于普通职务行为这一特殊性，九民纪要 第17条至第20条分别就越权代表的合同效力、相对人善意的认定和越权担保后的民事责任作出了详细的规定。2021年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释（以下简称 担保制度司法解释）又在 九民纪要 的基础上进行了修改。由此，法院普遍认为 公司法 第16条是对法定代表人代表权限的限制，即公司的担保行为原则上不得由法定代表人单独决定，这一规定突出了公司担保行为相较于公司普通商事行为的特殊性，这种区别将对与公司进行交易的相对人的注意义务产生影响。基于 公司法 第16条的存在，相对人在与公司进行担保事项的议定时，理应对公司是否就担保事项完成了符合法律规定的决议方式进行审查。在法定代表人越权作出担保决定的情况下，若相对人未尽合理的审查决议的义务，似乎应当自担未审慎核查的风险，不得再依据代表行为主张担保合同对公司发生效力。尽管如此，法院仍未完全排除相对人的求偿权，根据 担保制度司法解释 第7条第2款，相对人可以参照该解释第17条要求公司基于过错承担部分赔偿责任。然而，实践中法院或是对公司的过错语焉不详，或是以任人不当、管理不当的理由判定债权人和公司对半承担责任。在未充分阐明公司过错的内容及其与 参见上海市高级人民法院（2020）沪民终402号民事判决书、上海市高级人民法院（2020）沪民终517号民事判决书。82DOI:10.19520/ki.issn1674-3288.2022.06.021损害的关联情况下，仅依法条判定公司承担责任，不免令人对这种裁判的正当性产生质疑。由上述分析可知，实践中的裁判乱象源自于对以下问题的界定不清：首先，相对人非善意情况下的越权代表的合同效力应如何认定。其次，在不构成表见代表的情况下，公司承担的责任的性质是什么，究竟是缔约过失责任、侵权责任还是其他责任。最后，公司的过错应如何认定，法定代表人本身的过错是否可以归于公司抑或是公司本身的过错应与法定代表人相分离，是否可以任人不善、管理不当等宽泛的事由径直使公司承担一半的责任。以往的研究过度关注了越权担保合同的效力问题，而并未重视责任承担问题，在越权担保合同效力的处理路径已取得普遍共识的情况下，对责任承担问题研究的意义愈发凸显，需要理论的深入探讨和实践的进一步探索。二、法定代表人越权担保的法律沿革和处理路径法定代表人越权担保责任的认定不能脱离 公司法 第16条的规范意旨以及解释路径，不同解释路径下同一行为的法律效果和责任可能并不相同。因此，确定越权担保行为责任须先明确对该行为的解释路径和法律效果。（一）公司法担保制度的法律沿革在我国市场经济发展初期，公司担保被严格限制，担保制度在公司法领域的生存空间极为狭小。公司担保最早规定于1993年 公司法 第60条第3款及第214条第3款，其中第60条规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，第214条在明定违规提供担保的董事、经理应承担赔偿责任的同时，将其后果界定为“责令取消担保”。这一规定也造成了理论和认识上的分歧，即第60条第3款究竟是对公司担保能力的限制还是对公司董事、经理行为的限制1。支持对公司担保能力的限制的认为该规则否定了公司的担保能力，以公司为主体的担保行为已无存在空间；支持对公司董事、经理行为的限制的则主张该条是对董事、经理权限的规定，旨在限缩经营管理层的决策范围。而“中福实业公司担保案”为这一争议画上了句号，最高人民法院在判决中认为依据法无禁止则自由的精神，第60条第3款仅是对董事和经理行为的限制，并不能依此判定股东会作出的担保决议无效。在2005年 公司法 修改后，对公司担保行为的限制得以完全解除。新修订的 公司法 第16条对1993年 公司法 第60条、第214条进行了全面修订，公司担保从限制、禁止的行为变为章程自治事项。但基于“公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险”这一考量，为了遏制商事实践中愈演愈烈的公司乱担保现象并保护公司资产安全和利益相关者利益2，公司法 还是对公司担保事项作出了限制，将公司担保行为分为关联担保和非关联担保，其中关联担保必须由股东（大）会决策，而非关联担保由章程于董事会和股东（大）会中选择其一决策。至此，公司的担保权利能力已无法律障碍，公司具有担保能力。不过，修订后的 公司法 第16条仍为不完全法条，其未明确规定越权担保订立合同的效果，造成了实践中裁判观点的差异。而在最高人民法院公报案例“中建材案”和“振邦案”公布后，公司法 第16条在裁判中被定位为内部管理和追责规范，在合同效力的认定上，法院更多地从维护交易安全和担保债权人利益的目的出发，将不违背合同有效性规定的情况下即发生效力作为裁判原则。（二）法定代表人越权担保的解释路径在 九民纪要 颁布以前，上述规范识别路径是我国审判实务的主流思想。此种路径从 公司法 第16条规范的性质出发，在法定代表人越权担保的解释路径上，识别该法律条款究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，进而承接到我国传统的合同法的理论，依 民法典 第153条第1款判断其效力3。法院在早些年的审判实践中多依此路径认定 公司法 第16条为管理性强制性规定，继而以管理性强制性规定不能作为合同无效的规定为由，认定涉案担保合同有效，公司对外承担合同约定的担保责任。这一点也得到了最高人民法院的认可。在前述“中建材案”中，最高人民法院就指出，“公司法 第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效”“公司内部决议程序，不得约束第三人”。参见最高人民法院（2000）经终字第186号民事判决书。参见北京市高级人民法院(2009)高民终字第1730号民事判决书。参见最高人民法院（2012）民提字156号民事判决书。83与规范识别路径不同的第二种解释路径是法定权限限制路径。此路径以 民法典 第504条作为认定合同效力的基准，重点在于认定越权代表下相对人的主观状态。在此路径下，公司法 第16条被定性为对法定代表人代表权的限制，即法定代表人除非经公司有权决议机关的授权，否则无公司担保事项上的代表权。在没有法定机构作出决议情况下，法定代表人擅自与第三人签订担保合同，属于超越自身权限范围的行为，合同效力的判断即过渡到 民法典 第504条。在担保决策机构已由 公司法 明文规定的情况下，出于对交易安全的考虑，理性的商事交易相对人对公司是否履行相应决策程序进行考察是其分内之事，因此，相对人应对法定代表人“签字”背后是否有决议机关的授权对外担保进行审查，且此种审查至少应当是形式上的审查，否则难以认为相对人尽到了理性商事主体应尽的注意义务，由此遭受主观上“非善意”的判断，并承担相应不利后果。若相对人通过审查，确认法定代表人行为背后确有公司法定机构为其“背书”，则应有合理理由信赖公司担保为依法作出，因而主观上为“善意”，可主张表见代表的效果，公司将受担保合同的约束。应当说，第二种路径更具合理性，这也逐步在理论上取得了共识。在方法论的层面，规范识别路径存在理论上的缺陷。规范识别路径以规范的二分法作为分析前提，但是二分法并非无懈可击。首先，将法律识别为效力性规范和管理性规范存在着先天难度4。其次，并非所有的私法规范均能由管理性规定和效力性规定二分5。此二分法适用的前提是“排除了法律明文规定有其他效力的情形”，如私法上关于越权交易的规范效力即应排除于二分法之外。最后，即使认定为管理性规定，违反该规定做出的法律行为的效力仍不能得以确定。最高人民法院未作出管理性规定一定不影响合同效力的定论，“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”，此处有关“具体情形”即给了法官自由裁量的空间。更重要的是，担保合同是否能约束公司、越权担保合同的效力是两个层次上的问题6，依法律适用的基本逻辑是先判断法律关系的主体再判断效力，理应先识别前者再识别后者。换言之，即使 公司法 第16条属于管理性规定，合同被判定有效，但若担保合同并不约束公司，该合同仍不对公司发生效力。准以此言，在越权担保行为中，判断合同有效或无效并非第一要务，该行为是否约束公司才是认定公司承担责任的核心。正是基于上述理由，法定权限限制路径逐渐成为了司法实践的主流。九民纪要 依此路径统一了裁判标准，并且 担保制度司法解释 吸收大部分规则并予以精细化处理，形成了以表见代表制度为依托的处理规则。越权代表的法律后果由此更加明确化，由原“合同无效”调整为“对公司不发生效力”。同时在无须决议的情形、相对人审查义务的表述以及上市公司担保规则方面都作出了合理的改进。三、代表权法定限制说下越权担保责任的认定然而，依代表制度处理法定代表人越权担保，并非是处理法定代表人越权担保问题的终点。在代表权法定限制说下，相对人善意时构成表见代表，公司是担保合同的主体，受担保合同的约束，这一点不存在争议。但是在相对人非善意时，担保合同对公司不生效力，并不意味着公司无须承担任何后果。法律条文中对法律后果规定的缺失形成了漏洞，应通过漏洞填补的方法予以处理，担保制度司法解释 第7条第2款规定的意旨正是为了填补该漏洞。该款指明了债权人的求偿权：法院在此情况下应“参考”该解释第17条，认定有过错的担保人承担不超过债务人不能清偿部分一半的责任。但究竟何为“参考”，实践中人民法院在判决时并未进行充分说理，而是机械地以公司任人不当、管理不当的理由判定债权人和公司对半承担责任。实际上，担保制度司法解释 第17条应如何适用于越权担保，仍有很大的探讨空间。学界对于越权担保的责任主体、过错的归属以及过错的内容仍未形成共识。下文将逐一进行探讨。（一）责任主体的分歧：相对人、法定代表人、公司何者能成为责任主体当越权担保不发生效力后，学界目前并没有人否定过失的债权人应负担一定的风险和责任，但对债权人能否请求法定代表人或公司承担责