个人基因信息的刑法保护路径...犯公民个人信息罪所涉的法益_王雪松.pdf

基因（遗传因子）是产生一条多肽链或功能RNA所需的全部核苷酸序列，是控制生物性状的基本遗传单位。基因技术的产生与发展不仅被称为生物科学领域的“哥白尼革命”，而且掀起了诸如医疗与制药、就业与保险等社会各个层面的变革1；尤其是在法律领域，基因医疗作为尖端医疗技术，传统的医疗伦理和法律已经很难对其作出合理规制2。随着大数据技术对信息收集、处理能力的增强，个人信息在其应用和商业价值提升的同时，也面临着前所未有的被泄露与滥用危机。尽管为加强个人信息的保护，网络安全法 及 个人信息保护法 刑法 进行了立法上的努力，但在当下学界的研究之中，个人基因信息仍处于被忽视的状态。本文试图从基因信息的特殊性出发，通过阐释侵犯公民个人信息罪所涉的法益，以探究个人基因信息在刑事法律中的定位与保护路径。一、基因与基因信息（一）基因是基因信息的原初物质载体有观点认为“基因”一词，通常是指基因物质或基因信息”。3但是，“信息并不是物质、也不是能量，基因与基因组都不能直接产生价值”4。因此，严格来说；基因物质不是基因信息，基因也不等同于基因个人基因信息的刑法保护路径研究*兼论侵犯公民个人信息罪所涉的法益王雪松摘要：“基因”与“基因信息”是不同概念，前者是指后者的原初物质载体；后者所指应当与个人健康信息、健康生理信息、生物识别信息相区分；个人基因信息在主体、性质及其应用方面的特点，决定了侵犯公民个人信息罪的法益是具有公法属性的个人法益；在适用该罪所规制的侵犯个人基因信息的行为时，应当将部门规章纳入“违反国家有关规定”的范围；对“情节严重”可以从立法与法理解释上进行完善。关键词：基因信息；侵犯公民个人信息罪；个人信息受保护权；知情同意Criminal Protection for Citizens Genetic InformationAlso on the Legal Interests Involved in the Crime of Infringing Citizens Personal InformationWang XuesongAbstract:Gene is different from genetic information,the former is the primary material carrier of the latter,andthe latter should be distinguished from personal health information,physiological health information and biometricidentification information.The characteristics of the subject,nature and application of individual genetic informationdetermine that the legal interest of the crime of infringing citizens personal information is an individual legal interest with public law attributes.In the application of the violation of individual genetic information regulated by thecrime,the departmental rules should be included in the scope of violation of relevant state provisions;the seriouscircumstances can be perfected from the legislative and legal interpretation.Key Words:genetic information;crime of infringing citizens personal information;right to personal information protection;informed consent刑事实务*基金项目：本文系2021年教育部人文社会科学研究一般项目“刑罚附随性制裁 规范化研究”（项目编号：21YJA820023）的阶段性成果。作者简介：王雪松，东南大学法学院2021级在读硕士研究生，主要研究方向为刑法学。王雪松 个人基因信息的刑法保护路径研究79医学与法学2023年 第15卷 第1期信息。“基因具有兼顾物质性与信息性的双重属性”这一命题，揭示出基因作为物理的客观存在是基因信息的原初物质载体，而正是这一点也在一定程度上误导了部分学者对二者关系的解读，使基因物质与基因信息被混为一谈。鉴此，笔者认为，有必要将基因的物质性与信息性予以拆分，对二者进行精细化的区分更有利于研究的展开：“基因”特指基因物质；而“基因信息”指与遗传有关的个人信息。同时，对于人体遗传物质的研究来说，基因与基因信息的重要性会不断变化。在基因与基因信息分离之前，基因作为客观存在具有较大的研究价值。不同类别的基因会携带不同的遗传信息，如结构基因、调控基因和RNA基因。可以说，识别不同类别的基因是分析基因信息的前提与基础。但是，当基因信息通过特定的提取技术与基因相分离后，基因就可能成为无关紧要的存在，因为此时记录着个人出生、成长、衰老、死亡等重要资料的基因信息，便可以不受基因这一原初物质载体的限制而任由基因信息的处理者记录于物理空间或虚拟空间。这就如同公民的普通个人信息一样，基因信息可以被记载于纸张或文书，也可以被存储于闪存盘或者云端服务器之中。所以，在公民个人信息的研究范畴中，“基因信息”成为核心概念，而非基因。（二）个人基因信息是侵犯公民个人信息罪的行为对象基因信息不仅记载着个体的独特遗传资料，更是关于一个国家、族群，甚至是关乎全人类的“生命密码”。根据有关学者的研究，基因信息可以分为三类：整个人类共同所有的基因信息；某一人类族群所共同拥有的基因信息；标志着个人特征的基因信息。5另外也有观点采取了二分法，即群体基因信息与个人基因信息6；前者的内涵大致与三分法中的“族群基因信息”相同。根据有关法律的规定，自然人的“可识别性”作为认定个人信息的核心要素已经成为学界共识。因此，只有凸显出个人特征的基因信息才能成为侵犯公民个人信息罪的行为对象。其理由为：一是如同仅仅凭借自然人所共同具有的某些生理特征无法“锁定”某人一样，人类共同所有的基因信息显然不能成为识别特定自然人的依据。作为人类的共同财富，此类基因信息的利用应遵循以“合作与共享”为核心的共同继承原则。二是虽然较人类共同所有的基因信息而言，群体基因信息具有较大的种群差异性，可以体现出群体之间的生物多样性，并且关乎民族团结与国家安全，但是通过该类基因信息仍无法达成准确识别个体的目的，因此该类信息也不属于侵犯公民个人信息罪的行为对象。对违规使用或泄露群体基因信息的行为，可依照 人类遗传资源管理条例 中的相关规定或 刑法 中有关泄露国家秘密的犯罪进行处理。三是尽管家庭所共有的基因信息虽具有群体特征，但仍应注意，其原则上属于个人基因信息。尽管家庭成员的数量显然不能与种群、族群、民族、国家的成员数量相提并论，但家庭成员间的亲疏关系却比上述群体概念中的成员关系更为密切，其基因信息之间的相似性也更高。从可识别性的角度来看，只要掌握了一个家庭成员的基因信息，就可以较为轻易地推测出其他家庭成员的生理遗传信息；而如果获取了整个家庭的基因信息，则识别出其中的某个个体也并非难事。所以，将家庭所共有的基因信息归入个人基因信息，更加有利于个人信息的保护。（三）个人基因信息的特点个人基因信息的主体兼顾个体与家庭。如上所述，从个人与家庭的密切关系来看，家庭所共有的基因信息属于个人基因信息。个人基因信息中蕴藏着家庭的遗传信息，家庭所共有的基因信息通常也存在于每一个独立的家庭成员之中。例如，相关医学研究与临床调查资料均表明，原发性高血压具有家族聚集性的特点，父母均患高血压者之子女其患病率高达45%。7但是，养父母与其子女之间则不存在类似的高血压相关性。8由此可见，个人基因信息的主体具有多元性，不仅涉及具体的个人，还涉及与其相关的家庭成员。个人基因信息的性质兼顾过去、当下与未来。普通的个人信息，如个人的身份证件号码、住宿信息、通信记录、通讯联系方式、住址、行踪轨迹信息等，只能表征个人当下或过去有过的某类经历及状态，但个人的基因信息则不仅可以反映主体的生活习惯、健康状况，解释其某项疾病的产生原因，还可以预测其未来是否会患上某种遗传性疾病，并且可以通过计算推演出患病的机率，从而为基因信息的主体制定相应的诊疗方案提供参考。因此，个人基因信息对主体健康状况的预测性是其区别于普通个80人信息的重要特点。个人基因信息的应用兼顾专业与价值。一方面，如果想要获知自己的基因信息，那么权利人一般需要借助于基因检测技术。9这意味着在没有专业人员与设备的情况下，普通人无法完成对于自身基因信息的获取、分析与解读。另一方面，专业技术的介入也使得获取并解读基因信息本身需要付出较大成本。当前基因检测的费用多数在几百至几万元人民币之间，某些癌症基因检测的费用甚至高达数十万元。此外，从数据价值上来说，基因信息具有单一体价值的有限性和集合体价值倍增性的特点，这一作用在大数据技术的加持下将日益凸显。10基因信息所具有的巨大商业价值，也已经被众多生物科技企业与医疗研究机构所关注，成为研发新药、进行基因治疗的重要资料。正是个人基因信息应用的专业性使其具有了普通个人信息所无法比拟的高价值性。二、基因信息的立法与研究现状（一）基因信息的立法现状纵观世界各国与基因技术有关的法律，单独立法与附属立法是两种主要的立法模式。前者是指针对基因技术制定统一的法律规范，如德国的 基因技术规制法；后者是指散落在各类部门法中的涉及基因技术的规范所共同组成的法律体系。11我国尚未制定有关基因技术的专门法律，相应地，与基因信息有关的规范也散落在民事、行政与刑事法律之中。据学者考证，我国民事法律体系中“基因信息”的表述首次出现于处理信息网络空间中人身权益纠纷案件的司法解释之中。12该解释第十二条第一款明定了网络用户个人基因信息作为个人隐私的侵权责任。然而可惜的是，此后6年中立法者并未对基因技术及基因信息有新的立法尝试。直至2020年民法典 的出台，基因技术才又回归到民事立法的视野中。民法典 第一千零九条对基因技术的应用作出了原则性规定，但未具体涉及基因信息的保护和应用规范。相较于民事法律，涉及基因技术的行政法规与部门规章颁行较早且门类较多。从1993年的 人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点（卫药政发 1993 第205号），到国务院2019年的 人类遗传资源管理条例（中华人民共和国国务院令第717号），20余年中不断有各个层级的各类基因技术规范出现。一方面，这些行政法规为规范人类遗传资源采集与保藏、加强基因技术应用监管、促进人类遗传资源的合理利用提供了法律上的保障。另一方面，这类行政法规也存在一些不可忽视的问题：一是此类行政性规定较多关注人类遗传资源的公共属性，缺乏对于基因权利人个人利益的保护；二是注重基因技术的规制而鲜有针对基因信息特性的特别规定；三是管制色彩较重，有束缚基因技术与信息利用的可能。刑事立法中有关基因技术的罪名有：非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪和侵犯公民个人信息罪。可以看出，前两类罪名主要是对基因技术的规制，而侵犯公民个人信息罪则可能涉及基因信息的保护。笔者之所以用“可能”一词，是因为本罪的条文与本罪司法解释中均没有基因信息的表述。虽然部分学者将基因信息归入了 人民检察院办理网络犯罪案件规定中的“生物识别信息”之中，但如后所述，生物识别信息不等于基因信息，二者也不是包含与被包含的关系。此外，基因信息也不应属于 最高人民法院、最高人民检察院关于办