公司自治与国家强制关系范式论_岳冰.pdf

第6 3卷 第2期河南大学学报(社会科学版)V o l.6 3 N o.22 0 2 3年3月J o u r n a l o f H e n a n U n i v e r s i t y(S o c i a l S c i e n c e s)M a r.2 0 2 3公司自治与国家强制关系范式论岳 冰(河南财经政法大学 民商经济法学院,河南 郑州 4 5 0 0 4 6)摘 要:公司法关涉公司、股东和债权人等多方利益,充满了公司自治和国家强制的因子互动。演进理性主义系公司自治的法哲学基础,外部效应学说与福利经济学理论则为国家强制的介入提供了理论支撑。公司法的私法属性决定了公司自治是公司法律制度的基础,需矫正国家强制的泛化倾向,国家强制应仅以克服公司自治所不及为目的。平衡公司自治与强制的关系应遵循两项范式:在基本范式层面,坚持一般事项自治与特别事项强制的制度逻辑;在具体范式层面,唯有非强制不足以维护公共目的以及公司自治在效率上明显不足时,方可施加国家强制。关键词:公司自治;国家强制;关系;价值判断中图分类号:D 9 1 2.2 9 文献标识码:A文章编号:1 0 0 0-5 2 4 2(2 0 2 3)0 2-0 0 4 7-0 5收稿日期:2 0 2 20 21 7基金项目:河南省哲学社会科学规划项目“法治化营商环境视域下公司减资制度研究”(2 0 2 0 B F X 0 1 9)阶段性成果作者简介:岳冰(1 9 7 8-),女,河南南阳人,法学博士,河南财经政法大学民商经济法学院副教授。引 言公司自治与国家强制系一对复杂的矛盾,两者既天然对立又相互依存。公司制度中的自治性与强制性此消彼长、交互作用:自治程度的增加意味着强制性规范的削减,而强制性的扩张则伴随着自治性规范的让渡。公司自治以效率为导向,以个人利益的追求为表,以优化资源配置为里;国家强制以公平为导向,以各主体的竞争为表,以公共福祉的增进为里。公司自治与国家强制实为公司制度之“一币两面”,我们无法脱离某一面而对另一面有所认识。对公司自治与国家强制关系的研究具有裨益公司立法以及指导公司实践等多重价值。学界既往的研究既有从公司制度生成的历史逻辑出发对公司自治的合理性与正当性的论证,也有以公司法中的国家强制为基点,对国家强制与私法自治界限的解读,但由于研究视角的差异,在该领域仍存诸多理论纷争,有待进一步凝聚共识。本文试图以公司自治与国家强制的双重维度求解我国未来公司立法的变革逻辑与革新价值。“公司法改革的最终目标应定位于实现从管制型公司法向自治型公司法的战略转型”,进一步调整立法上自治与强制的价值立场,妥当安放国家干预的冲动,才能达成更有效率的公司制度。一、公司自治的法哲学基础与价值脉络(一)法哲学基础:演进理性主义亚当斯密信奉“自治”的效用,认为每一个个体都会从自身的利益出发,做出有利于自己的决定,而社会资本也会被个人利害关系引流,自然规划为最适当的比例,达到最优化的配置,从而促成整个社会的公共利益与大众福祉的实现。哈耶克继承并发展了亚当斯密的理论,提出了演进理性主义学说:“人类进步尤其是制度进化,虽然在很大程度上依靠理性,但是,由于理性是有限74蔡立东:公司自治论,北京:北京大学出版社,2 0 0 6年,第1 71 8页。邓辉:论公司法中的国家强制,北京:中国政法大学出版社,2 0 0 4年,第1-6页。赵万一,赵吟:中国自治型公司法的理论证成及制度实现,中国社会科学,2 0 1 5年第1 2期。米尔顿弗里德曼著,胡雪峰,武玉宁译:弗里德曼文萃(上册),北京:首都经济贸易大学出版社,2 0 0 1年,第2 8页。DOI:10.15991/ki.411028.2023.02.009度的,因此,人类之所以能够在包括公司制度在内的各种社会制度中取得巨大成就,完全是在人们社会交往的行动过程中经由 试错 和 优胜劣汰 的实践逐渐形成的社会秩序。这种秩序并非人的智慧预先设计的产物,这种秩序的出现,完全是适应性进化的结果。”易言之,包括公司制度在内的社会制度的生成是一个极其复杂的过程,它也许是经由人们刻意设计建构而来,又或许是经由自生自发的路径演进而来,更有可能是两种路径并行。自生自发产生的制度未必有效率,而人为设计的制度也未必无效率,但人类的智慧尚不足以先验先觉地预先设计出完美的制度,整个文明的进步是在不断试错的基础上逐渐累积演进而来的,是人类经验的总和。公司的发展史也为演进理性主义理论提供了强有力的佐证。在古罗马时代,尽管还没有公司制度,但基于个体商业实践发展而成的商业社团的运行完全取决于商人的意思自治,并不牵扯立法者的理性干预。之后,以协议安排为特征的合伙,依托于个体的经济诉求,在中世纪及以后很长一段时间内赢得了社会的广泛认可。至1 6、1 7世纪,虽然公司设立的“特许制”在表面上为公司制度的自生自发涂抹了一层国家干预的色彩,但参与其中的商人的逐利动机却始终是公司制度发展的核心动力。随着商人自治力量的发展,自由资本主义时代到来了,各种各样的商业组织形态被商人们“试验”并“制造”出来,那些无法在实践中裨益效率的制度被人们摒弃,而公司制度因其高效而获得了长足的发展。尽管进入垄断资本主义时期后,许多国家出于社会公共利益的考虑,大力介入对公司的管制,但渐趋完善的公司制度已经向世人宣示:它来源于私人的逐利动机,是由内部因素与习惯、惯例及制度的逻辑进路相结合自主发展的结果。演进理性主义理论不仅解释了公司自治的合理性与正当性,也为公司构筑起抵御外来干预的理论屏障。立法者没有能力、也没有必要对公司进行统一的制度安排与规则设计,而应当尊重公司自治的客观规律,由公司的各当事方在自治空间内不断实践与探索,不断创新与积累。(二)价值脉络:从私法自治到公司自治私法自治是市场经济的基本原则,是维护自由竞争的基础,是人格独立与个性解放的基本要求。私法自治表达了个体自由的观念,有利于当事人形成对权利义务的预期,预见自己行为的法律后果,而国家的作用则在于承认私权并保障私权的实现。“私法自治”借由“公司自治”这一载体,缔造出了今天公司制度的繁荣。在公司法框架下,“公司具有法律上的人格,而公司自治正是对这种私人权利的保护”。公司制度的形成与变迁历史证明,以赢利为目的的商人自治行为在公司与公司制度的发展过程中始终居于主动和主导的地位,用市场自发的规则代替国家强加给市场的规则,让当事人自己做主而不是由自负的立法者为他们做主,在纠纷产生或者权益受损时让当事人通过仲裁或者诉讼获得救济,而不是 出 于 防 弊 心 态 不 计 成 本 地 推 行 所 谓“规 范化”,这不仅是公司发展的内在需要,也是市场经济发展的客观规律。市场竞争环境下的优胜劣汰产生类似自然界“自然选择”的效果,被验证适应公司发展的契约模式被保留和积累下来,形成公司法律制度的组成部分,公司法认可公司利益相关者自主选择制度安排的法律效力,给公司自治预留广阔的空间,由此公司法的大部分条文即是立法者为公司利益相关者供给的契约条款,而非强制性规定。二、国家强制的正当基础及其泛化强调公司自治并不代表放任股东或管理层恣意而为谋取私利、损害其他利益相关者权益的行为,国家强制有其产生和持续存在的理由,“为预防和救济公司自治失灵或异化现象,立法者要在公司风险外溢领域划定红线规则”。(一)国家强制的正当基础国家强制是国家公权力对私人主体或者部门进行的直接规定或者限制。市场失灵说认为公司法上的国家强制是一种当然的普遍存在。公司自治失灵属于市场失灵的一种,根源在于有限责任的制度安排与公司治理中的代理成本,由此带来了在公司、股东、管理层、债权人乃至社会公众之间较强的负外部性等问题。外部效应与福利经济学理论为国家强制提供了有力的学说支持。1.外部效应学说。外部效应理论认为,私人的84韦森:社会制序的经济分析导论,上海:上海三联书店,2 0 0 1年,第4 3-4 5页。董慧凝:公司章程自由及其法律限制,北京:法律出版社,2 0 0 7年,第5 2页。徐洪涛:公司自治与公司法的改革,王保树主编:全球竞争体制下的公司法改革,北京:社会科学文献出版社,2 0 0 3年,第4 4 1页。刘俊海:基于公司理性自治的公司法规范重塑,法学评论,2 0 2 1年第5期。经济活动对不属于该法律关系的其他人会产生外部效应。在亚当斯密的“经济理性人”假设中,每个交易都自愿的前提下,追求私利的同时会产生增益社会的效果,但“经济理性人”假设的前提是存在理想的充分竞争的市场,但遗憾的是,理想市场并不存在,因私人逐利的道德风险失控造成的损人利己,甚至损人也不利己的现象屡见不鲜,在一个市场机制不成熟、诚信缺乏、纠纷解决机制单一的环境里,负外部效应的影响可能会更加突出,国家应提供公共产品消除负外部效应的影响。国家的强制性干预即是公共产品的一种,通过国家强制介入来平衡利益冲突,消弭负外部效应,增益公司效率和社会财富。2.福利经济学理论。福利经济学理论将国家当作公共利益的代表,认为市场失灵系施加国家强制的动因,为矫正市场失灵造成的负外部效应而进行的国家强制,旨在保护社会公众利益,提高整个社会的福利水平。在福利经济学者看来,国家强制不仅正当而且必要。正是由于“完全竞争”的条件不可能成就,资源的自由流动以及由此最终导致的“边际私人纯产值与边际社会纯产值相等”的“社会资源配置最优状态”不可能实现,因此应当采取国家强制手段干预,以实现资源配置的优化。由于市场失灵是客观世界的规律性存在,市场失灵又常常带来扭曲资源配置的无效率、损及交易对方的不公平行为,均需要通过国家强制予以矫正。(二)国家强制的泛化国家强制的目的是优化资源配置、提高市场效率、增益国民收入总量,而非排除市场功能的发挥。在公司制度中,国家强制应当以保障为目的,即国家运用立法、行政、司法等手段保障公司自治的正常运行,维护公司内外部利益的平衡与协调。但在实然的公司法领域,国家强制却呈现出泛化的倾向。1.立法强制的泛化。本文所称立法强制,是指立法上通过调整权利义务的配置实现对公司自治的限制,主要体现为 公司法 的强制性规范。现行 公司法2 1 8个条文中,含有“应当”“必须”“不得”字样的共有1 3 3条,占全部条文数的6 1.0 1%,也就是说,若单从字面含义理解,公司法 的多数条文系强制性规范。在前述强制性规范中,既有维护公司财产独立确保公司有限责任基础的“股东不得抽逃出资”和发起人、认股人“不得抽回其股本”的规定,也有为维护公司利益相关者当中相对弱势一方的职工利益而规定的“公司必须保护职工的合法权益”,但是,前述强制性规范中还有关于董事人数、任期、召开董事会会议的次数和会议通知的规定。这些事项并不涉及外部人的利益,也不涉及社会公共利益,纯属公司组织体内部事务,完全可以交由公司自治,公司法 却没有将其安排为任意性规范。2.行政强制的泛化。本文所称行政强制,是指行政机关及其授权单位对于公司所实施的监督与控制。国家强制的表现形式尤以行政强制为甚,既包括特许经营权的授予以及公司股份和债券发行的审批与许可,又包括对公司业务、财务状况及会计账簿的核查,也包括对公司登记或变更登记的审查。仅以资本形成中的出资形式为例,股东以何种形式向公司出资、公司及其他股东是否接受该等出资形式,本是纯粹的公司与股东之间的“私”行为,应尊重当事人对投资资源的充分利用及公司的实际需求,但我国现行的 市场主体登记管理条例第1 3条第2款明确禁止以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产作为出资形式。3.司法强制的泛化。本文所称司法强制,是指司法机关在个案裁判过程中基于公共利益及市场规制等方面的考量对公司自治施加的影响,亦有学者称之为“司法介入”。法官并不比商人更有判断力,也不应代替公司作出商业判断。司法应当固守裁量权行使的审慎原则,在合法性判断之外,尽量不干预公司的自治行为,不对公司行为的妥当性或者合理性作出司法判断。但司法强制的泛化行为不在少数。例如,公司利润分配纠纷应属公司内部事务,应当根据 公司法 确定的“资本多数决”原则将利润分配决定权交由股东会行使,而甘肃省高级