公共卫生的风险预防及规制_毋文文.pdf

医学与法学2023年 第15卷 第1期现代社会中，国家负有保护公众健康的义务。公共卫生规制作为卫生服务的重要组成，其核心即在于维护公众健康。“预防是最经济最有效的健康策略”1，故为了更好地保护公众健康，国家需要事先采取预防措施以降低健康风险。风险与预防密切相关，“风险指明了一个未来，我们必须对此加以预防”，“以便确定并组织我们眼前的行动”2。但由于风险的不确定性，这一观念付诸公共卫生规制实践时却可能引发限制个人自由、损害经济利益等法律问题。风险预防并不意味着无限预防，公共卫生规制应存在一定的条件和标准。那么，公共卫生规制在什么条件下可以实施，规制应对的方案又应当如何抉择，均系本文所要探讨的问题。现有关于风险预防的相关研究虽然不少，但结合生物安全、传染病防治的探讨却相对不多，因此其仍值得推进和深挖。人类历史中绝大多数传染病都是由病毒和细菌等微生物病原体引起3，而过去几十年新出现的由微生物病原体引发的感染大多数为人畜共患疾病，产生了人际传播的现象4。科学对新型微生物病原体及由其引发的传染病的认识不充分，是公共卫生规制介公共卫生的风险预防及规制毋文文摘要：当面临不确定性健康风险时，公共卫生具有预防取向，其规制应秉持风险预防观念；传染病防治、生物安全等公共卫生领域的风险预防，有利于更好地保护公众健康、降低健康风险，但由于生物病原体及其引发传染病的不确定性和变动性，其规制措施的启动和实施，具有较大裁量空间，且容易侵害个人权利，故须对潜在健康危害及其在科学上的不确定性作科学的辨识和评估；在规制应对层面，执政者除应进行尺度宽松的合比例性分析、努力实现妥当规制之外，还应持续学习、适时调整规制措施，和公众共同决策，以构建公开、透明、动态的规制体系。关键词：公共卫生；风险预防；规制方案Risk Prevention and Regulation in Public HealthWu WenwenAbstract:When faced with uncertain health risks,public health has a preventive orientation,and public healthregulation should uphold the concept of risk prevention.Risk prevention in the field of public health,such as infectious disease prevention and biosecurity,is conducive to better protecting public health and reducing health risks.However,due to the uncertainty and variability of biological pathogens and infectious diseases caused by them,theinitiation and implementation of regulatory measures have a large discretionary space,and it is easy to infringe on individual rights.Therefore,it is necessary to scientifically identify and evaluate potential health hazards and their scientific uncertainties.At the level of regulatory response,in addition to carrying out a loose-scale proportionalityanalysis and striving to achieve proper regulation,the government should also continue to learn,timely adjust regulatory measures and make joint decisions with the public,so as to build an open,transparent and dynamic regulatorysystem.Key Words:public health;risk prevention;regulation scheme公共卫生与法律作者简介：毋文文，中山大学马克思主义学院2021级在读博士研究生，主要研究方向为行政法学、公共卫生法治。52入干预时所面临的重要障碍。因此，本文拟以微生物病原体所引发的传染病为主要参照领域，对公共卫生规制的这些基础问题进行剖析，首先指出公共卫生规制所面临的科学不确定性挑战，接着探讨公共卫生规制的启动条件，最后给出公共卫生规制的应对方案并展开讨论。一、公共卫生风险预防引发规制困境现代社会所面临的健康风险具有不确定性，因而，套用既有的预防观念，延续传统的预防行动，将难以为公共卫生规制提供有效的支撑。如何更新预防理念、并在此背景下平衡好降低健康风险与维护个人权利之间的关系，是公共卫生规制所需解决的问题。（一）公共卫生的预防理念界定公共卫生是与医疗卫生相对而言的，二者的区别建立在预防与治疗相区分的基础之上，也就是说，公共卫生以预防疾病为取向，医疗卫生则以治疗疾病为取向。当然，其理论上区分明确，实践中却并非泾渭分明。公共卫生通常的所谓“四级预防”，即指社区层面的环境预防、疫苗接种等病因预防、早发现早治疗的临床前预防和缓解疾病发展进程的临床预防，实际上其中是预防与治疗相互交织，这在传染病防治领域表现得尤为明显。5但是，公共卫生与医疗卫生还是具有不同的分析取向，以死亡原因为例，医疗卫生所关注的是流感或肺炎等病理生理状态，而公共所卫生则重在探析这些状态的根源所在，比如环境因素、行为因素等。医学研究和卫生实践的长期经验表明，预防比治疗更具效益性6；因而，各国均在预防取向的基础上架构了公共卫生的规制框架，我国亦不例外，以 传染病防治法 为代表的公共卫生规制的相关立法都明确了人民健康“预防为主”的原则。在法理上，预防可以分为风险预防（precaution）与损害预防（prevention）。就公共卫生领域而言，“损害预防”是指对可预见未来的健康损害的预防，适用于科学上具有确定性的公共卫生领域；“风险预防”是指对未来可能发生的健康风险的预防，适用于科学认识有限、科学上具有不确定性的公共卫生领域。损害预防和风险预防均关注科学如何发挥作用，但各有侧重：损害预防中科学作用的发挥重在处理科学与政治等外部关系，即科学旨在确保其免受政治经济利益、私人动机等外部影响（这一话题在“前风险时代”便存在，其理论和实践积累均颇丰，故本文不予展开）；风险预防源自科学知识的有限性，所关注的是如何在科学证据无法予以充分证明的情形下发挥科学的作用，这一层面的预防取向为本文拟探讨的重点。公共卫生领域的预防长期以来偏重损害预防，近些年，风险预防的观念才逐渐嵌入传染病防止和生物安全领域的立法。我国 传染病防治法 所规定的“预防为主”原则是否包含风险预防的意义虽存在争议，但与其相关的法律条款的内容已实质性地涉及了风险预防，如在2004年修法时所引进的预警制度、各级疾控机构承担“预测传染病的发生、流行趋势”的职责等；2020年颁布的 生物安全法，其第三条则首次在规范条文中使用了“风险预防”这一概念，由此风险预防正式成为实定法上的法律原则。可见，风险预防在我国传染病防治和生物安全立法中已获得广泛的承认，但要想成为规范公共卫生之规制的法原理，尚有待在立法中进一步明确其适用条件和方法。（二）风险预防对公共卫生规制的挑战为了与公共卫生的预防取向相适应，公共卫生规制不仅要遵循传统规制的一般要求，还要秉持风险预防的观念。所谓“风险预防观念”，意指在公共卫生决策中，规制者要对缺乏充分科学确定性，而是具有潜在发生可能性的健康危害作出回应，妥善采取预防措施。风险预防的核心不在当下，而在未来。“在风险社会里，过去 丧失了它决定 现在 的能力，取而代之的是 未来。也就是说，某些不存在、设计的、虚构的事物，成了当下经验和行动的 原因。我们在今天积极作为，是为了避免、缓解或预防明后天的问题与危机或者干脆什么也不做。”7理想状态下，风险预防被认为能够降低健康风险，但在公共卫生规制领域，其实际操作则相当复杂。风险预防要求不能任由风险发展为实际损害而不采取规制措施，但究竟要采取何种规制措施，则无法给出精确的答案。8从行政法视角来看，风险预防涉及行政裁量问题9，即公共卫生规制必须要在科学不确定情形下处理是否采取规制措施以及怎样采取规制措施。裁量权的规范和控制始终是行政法上的一项重要课题。在传统的损害预防观念之下，规制机关应尽早在传染病损害发生之前采取规制措施以保护公众健康，其重点在于防止传染病传播损害的发生，传统规制逻辑据此构建了成熟的实体和程序等多重制约路毋文文 公共卫生的风险预防及规制53医学与法学2023年 第15卷 第1期径。相比之下，根据风险预防的观念，即使是缺乏科学知识的潜在传染病风险，也可以采取规制措施，其重点在于采取规制措施以降低传染病风险发生的可能性，由此将导致公共卫生规制启动的条件更宽松，规制权膨胀的可能性更大；而与规制权膨胀相伴而来的，是对权利自由的侵蚀。为保护公众健康，规制者有权对私人权利加以限制，公共卫生历史特别是传染病防治史上也一直对个人自由与经营自由进行限制。对于公共卫生法来说，一个永恒的话题是在保障和促进政府权力与个人权益之间达成一个公正的平衡。一方面，政府要采取规制措施控制健康风险；另一方面，不能以公众健康为名过度地限制个人权利。当公共卫生规制在带来微小的健康利益却不得不付出巨大代价时，就是过度规制，这在法治社会是不被接受的。在科学不确定时，为了降低潜在的传染病危害，规制措施很容易过度，而这种过度的预防性规制将会限制个人与企业的自由与权利，影响经济发展。更为重要的是，“在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的”10。总之，由于事前预防存在不确定性，公共卫生规制具有两面性有助于降低健康风险，但是也有可能对其他现实利益构成威胁。二、公共卫生规制的启动条件潜在健康危害鉴于公共卫生规制有可能限制个人权利和自由，且在不确定的情形下也可以采取实施规制措施，因此公共卫生规制的启动条件便成为当首要关注的问题。下文将结合一则新近发生的生物安全与传染病防治的案例展开讨论。（一）新型动物源性亨尼帕病毒感染案例2022 年 8 月 4 日，权威医学期刊 新英格兰医学（NEJM）在线刊登了一篇名为 中国新发现一种与人类发热性疾病相关的动物源性亨尼帕病毒 的学术文章，11称通过高通量测序和病毒分离，在中国东部近期有动物接触史的发热患者的哨点监测期间，一名患者的咽拭子样本中发现了一种新型动物源性亨尼帕病毒（henipavirus），作者将之命名为“langya 病毒”（LayV）。此次新发现的LayV的基因组结构与亨尼帕病毒相同。根据现有科学认知，亨尼帕病毒会感染人类并诱发致命疾病，传染性不高，但病死率较高，在50%75%之间。对于亨尼帕病毒，目前，还没有疫苗和治疗药物，唯一的治疗方法是支持性护理，以控制并发症。世卫组织对防控亨尼帕病毒的建议是：一旦出现疑似病例就应尽快实施隔离，并采取感染控制措施，立即通知公共卫生当局。科学家进一步调查研究发现，在中国山东和河南两地发现35例急性LayV感染患者，其中26例仅感染LayV（未检测到其他病原体）；这26例患者的临床症状有发热（100%）、乏力（54%）、咳嗽（50%）、厌食（50%）、肌痛（46%）、恶心（38%）、头痛（35%）、呕吐（35%），并伴有血小板减少（35%）、白细胞