个人信息权作为刑事诉讼权利的证成_边帅洁.pdf

第 40 卷第 6 期2022 年 12 月常 州 工 学 院 学 报(社科版)Journal of Changzhou Institute of Technology(Social Science Edition)Vol 40No 6Dec 2022doi:10 3969/j issn 1673 0887 2022 06 020收稿日期:20220522作者简介:边帅洁(1998)，男，河南郑州人，硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。个人信息权作为刑事诉讼权利的证成边帅洁(海南大学法学院，海南 海口 570000)摘要:当前我国刑事诉讼中存在个人信息保护问题，具有引入个人信息权的必要性。但此时个人信息权是作为刑事程序性(诉讼)权利出现的，其具有作为刑事程序性(诉讼)权利的正当性。作为刑事诉讼权利的个人信息权内核是程序利益，而刑事诉讼法对程序利益的调整为个人信息权作为刑事诉讼权利提供了可能性，并且经过正义原则的筛选披上了刑事诉讼规范的外衣，最终成为一项刑事诉讼权利，其定义为诉讼参与人针对其个人信息实施某种行为或要求国家机关做出或不做出某种行为的权利。关键词:个人信息权;诉讼权利;程序利益;权利证成中图分类号:D925 2文献标志码:A文章编号:1673 0887(2022)06 0104 09个人信息权作为一项新兴权利已在学术界引起激烈的探讨。许多学者从不同角度对个人信息权进行画像，试图描绘出个人信息权的完整面貌。但令人遗憾的是，大部分学者是从实体法的角度对个人信息权进行研究的。如果想要描绘出个人信息权的完整轮廓，单靠实体法学者是不够全面的，程序法学者尤其是刑事诉讼法学者(以下简称刑诉学者)同样不能缺席。刑事诉讼法(以下简称刑诉法)中不仅蕴涵着对个人信息保护的需要，而且它也是个人信息权自身发展的另一重要维度。但是将个人信息权纳入程序法的语境也面临着许多问题，其中最为关键的是个人信息权的身份认同问题，即个人信息权是否可以被视为一项程序性(诉讼)权利，理论依据是什么?因此，本文拟针对刑事诉讼中个人信息保护方面存在的问题来说明引入个人信息权的必要性，并突破个人信息权属于实体性权利的思维定式，从程序法的角度探讨个人信息权具有程序性(诉讼)权利的属性，并论证个人信息权被视为刑事程序性(诉讼)权利的正当性，为个人信息权提供一个程序法维度的思考方式，廓清个人信息权的程序面向。一、问题的提出(一)个人信息搜集能力失衡明显在传统刑事诉讼活动中，追诉方与被追诉方对案件有关信息的搜集能力存在一定的差异。控方拥有专业的侦查人员，侦查时间几乎不受限制，侦查成本由国家承担，因而其对个人信息的搜集能力是辩方所无法企及的。但是，此时的侦查机关所采取的还是由人到事、由供到证的口供中心主义、经验依赖型、人力密集型侦查模式，其所依赖的主要还是办案人员的个人能力。被追诉方在搜集与案件相关的信息时，所依赖的同样也是律师的个人能力。虽然追诉方所掌握的资源较多，与被追诉方形成了信息搜集的不对等，但出于打击犯罪的要求，此种不对等仍然在可接受的范围内，并且没有形成依赖工具上的代际差异。但是在如今大数据侦查兴起的时代，追诉方利用大数据技术对与案件有关的个人信息进行搜集的能力对被追诉方形成了降维打击，追诉方相对于被追诉方在个人信息搜集能力上处于碾压态势，而这种失衡是不能够被接受的。其能力失衡主要体现在:其一，在搜集个人信息的技术与来源上，追第 6 期边帅洁:个人信息权作为刑事诉讼权利的证成诉方通过自我技术赋能与“警企合作”可广泛获取个人信息。在公安大数据以及“向科技要警力”战略思想的引导下，公安机关推动建设天网工程、金盾工程等信息化侦查基础设施，重视个人信息在预防犯罪与打击犯罪中的重要性，建立了面向全社会的个人信息搜集系统。为了更进一步搜集个人信息，并且鉴于个人信息在第三方平台大量留存的现实情况，公安机关通过警企合作的方式，可调取或者控制第三方平台所搜集的个人信息。例如侦查机关可以对犯罪嫌疑人的财付通业务相关信息进行调取等。显然被追诉方是不具有上述搜集信息的技术与来源的。其二，在搜集个人信息的时间上，追诉方具有时间优势。在侦查活动中，与犯罪相关的个人信息在犯罪中甚至犯罪前就已经被相关部门或第三方平台所搜集，只是并未与具体案件联系起来。而辩护律师搜集个人信息的时间只能在侦查及以后的阶段，控辩双方搜集个人信息的时间并不处于同一起跑线，侦查机关在时间上占有绝对优势。(二)个人信息处理风险负担不均当前对个人信息进行处理时会运用各种算法，通过算法来促进公权机关高效获取罪证，精确锁定犯罪分子。尽管大数据算法应当严格恪守“技术中立”的要求，但在刑事诉讼中对个人信息进行处理时，有罪推定的假设会在一定程度上被强化，无罪推定则会被淡化甚至忽视，最终导致双方在败诉风险的承担上表现不均。具体表现为:其一，当前大数据算法在刑事司法中的运用和模型设计，着重于从海量个人信息中挖掘可以用于证明犯罪事实的有关信息，并把这些碎片化的信息与既有的犯罪模型进行比照与贴合，进而勾勒出犯罪形态的大致样貌。但是这些着重于有罪信息的挖掘的算法是否考虑到对无罪信息的挖掘以及无罪模型的匹配，我们不得而知。但毫无疑问的是，这些着重于搜集有罪信息的算法与我国刑事诉讼法 第 52 条规定的“不仅要搜集有罪证据，还要搜集无罪证据”的精神相悖。而针对算法是否符合正当程序的诘问在 2016 年美国威斯康辛州终审的“卢米斯案”中已经引起重视。其二，当前对被追诉方而言，其获取与利用无罪或罪轻的相关信息依然较为困难。现实中，辩护律师不仅需要制定辩护策略，到看守所会见犯罪嫌疑人，而且还要与法官、检察官就案件进行多次交流。如果此时再让辩护律师去处理海量的个人信息，从中找到对犯罪嫌疑人有利的信息，辩护律师无疑会“心有余而力不足”。并且受限于分析能力以及控方有限的协助与配合义务等因素，“发现和论证数据可能用于证明无罪或罪轻本身就缺乏可操作性”。(三)个人信息保护权责配置偏颇在社会不断发展的进程中，对保护个人信息重要性的认识也在不断加深，反映在刑事诉讼中，公权机关保护个人信息的观念也同样有所加强，并采取了一定的举措。但是由于立法的天然滞后性，法律对个人信息的保护仍然存在不足，其中对公权机关权力与责任的配置上有失偏颇。检视当前的规范条文，可以发现在个人信息保护方面既存在授权性规则又存在义务性规则。在授权性规则上，相关规定将保护个人信息视为公权机关可供选择去行使权力的一种范围。在此范围内，公权机关既可以选择保护个人信息也可以选择不保护，这样就使个人信息保护在刑事诉讼中处于一种不稳定的状态。例如:最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定 第 12 条规定的“可以在等法律文书、证据材料中使用化名等代替个人信息”，最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法 的解释(以下简称刑诉解释)第 117 条规定的“使用采取技术调查、侦查措施收集的证据材料可以采取下列保护措施”等。但与此相反的是，规定个人信息保护的义务性条款却处于“设而不用”的状态。例如，刑诉解释 第 55 条规定:“应当保密违反前款规定的，人民法院建议给予相应处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在实践中，除非严重到必须追究刑事责任，否则并不会适用。由此可见，授权性规则给予了公权机关自由裁量保护的权力，并在一定程度上增加了公权机关的权力，但义务性规则却难以落到实处，从而减少了公权机关承担行使权力的责任，进而导致权力与责任在配置上的偏颇。501常州工学院学报(社科版)2022 年(四)对公权力授权多于公民赋权上文提到在保护个人信息的授权性规则与义务性规则上，两者大致相当。然而在对公权力授权与对公民赋权方面作比较后就可以发现，在现行法律规范中充斥着大量对公权机关搜集和使用个人信息行为的授权，并且还规定了与之对应的公民义务，而作为个人信息主体的公民赋权则严重不足。例如，我国刑事诉讼法 第 54 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权调取证据”，并在第 62 条以及第 120 条相应地规定了证人如实作证、犯罪嫌疑人如实供述的对应义务。在涉及个人信息的其他法律规范中，有大量以规定公民义务的方式来达到对公权力机关授权的目的的规定。例如:国家安全法 规定了“如实提供所知悉的涉及危害国家安全活动的证据”的义务，网络安全法 规定了对侦查活动提供协助的义务。但是与之相反的是，对公民个人信息权利的赋权性规定却较为缺乏。公民的个人信息权利在刑事诉讼活动中不被重视，权利与权力在互动上呈现一方“跛脚”的状态，进而导致权利难以实现对权力的制约。并且，在刑事诉讼中，公民的个人信息一旦超过诉讼目的而被搜集与使用，由于缺乏外在的个人信息权利外观，其也很难向外界主张救济与赔偿。基于上述问题，对刑事诉讼中的个人信息保护已经迫在眉睫。在个人信息保护方式的选择上，一直都有“利益保护说”与“权利保护说”两种路径。但通过对已有的个人信息保护的研究成果的梳理，可以得知，赋予主体个人信息权并参照权利保护的方式是最佳的。在刑事诉讼中也同样如此。当然，在刑事诉讼中所引入的个人信息权并不是许多学者倾向的作为实体性权利的个人信息权，而是作为刑事诉讼权利出现的个人信息权。个人信息权具有作为刑事程序性(诉讼)权利的正当性。下文将从权利的内核进行分析，证成个人信息权作为刑事诉讼权利的正当性。二、程序利益是个人信息权的另一逻辑起点个人信息权作为一项独立的权利，其必然拥有一个使其成为权利的根本，我们称之为内核。当前对权利内核的认识有两种观点:一种是起源于康德哲学，并经萨维尼、凯尔森、哈特、斯坦纳等学者继承发展的意志理论。意志理论者认为一项权利首先要实现或保护权利人就特定事项的自由意志。另一种是起源于边沁与耶林，并经奥斯汀、拉兹、麦考密克等学者继承发展的利益理论。利益理论者认为“权利在本质上是其享有者的便利与利益”。有学者对当今涉及的权利理论文献进行梳理后发现，有关权利意志理论的著述较少，主要原因可能是权利意志理论的影响已经减弱。并且权利利益理论具有扩展权利观念的适用范围以及对权利有更为普遍的证成理由等权利意志理论不具有的优势，因此权利利益理论现如今已经成为一种通说。基于该通说，本文对个人信息权的探讨将以利益作为分析的逻辑起点，该利益不应局限于实体性利益，也应有程序性利益之内容。(一)程序主体地位之确立任何对权利结构的探讨都逃脱不了对主体的讨论。外国学者将(权利)主体作为权利三重结构形式“abG”的基本要素之一，以此表达主体对权利的重要性，国内也有学者认为主体资格是权利结构的要素之一。而对权利主体探讨的基础则在于哲学层面上人的主体性理论。人的主体性就是人作为活动主体的质的规定性，是在与客体相互作用中得到发展的人的自觉、自主、能动和创造的特性。在当代社会，个人的主体性已经得到了广泛的承认与认同，个人是组成社会的一个个独立的个体。人的主体性之确立过程就是司法的主体性理念的形塑过程11。在法律的世界中，人同样也意味着自我目的的实现。从人的主体性出发可以得出刑诉法存在的目的是服务于主体的需要。人在刑诉法运作过程中处于主导的地位而并不是被动的，仅仅作为工具性的、参与法律过程的一种手段。在主体性理念的指导下，刑诉法对主体在程序中的需求回应与权利保障也在不断加大，并在2012 年刑诉法的第二次修改中就有所体现。此次修改中，不得强迫自证其罪原则的确立、非法证据排除规则的明确、扩大法律援助的适用范围等都满足了被追诉人在刑事诉讼中不被司法机关任601第 6 期边帅洁:个人信息权作为刑事诉讼权利的证成意追责与获得权利保障的程序需要。2016 年，在以“审判为中心刑事诉讼改革”中，为了增强庭审的实质对抗性，同样对被追诉人的主体性地位进行了强调。在 2018 年的刑诉法修改中，为了保障被追诉人希望迅速审判的程序需要，规定了认罪认罚从宽制度。同时为了避免因迅速审判导致的被追诉人权利无法得到保证的情况发生，规定了值班律师制度，为被追诉人提供相应的法律帮助。个体在刑事程序中的主体性地位不断得到加强，刑诉法同样也