2023年浅谈施工单位签订建设工程施工合同应注意的问题.doc

浅谈施工单位签订建设工程施工合同应注意的问题 摘 要：建筑工程施工合同是依法保护发承包双方利益的法律文件。文章对 施工单位签订建设工程施工合同时的几个阶段应分别注意的问题进行了探讨，指出施工企业 应充分认识和积极行使法律所赋予的合法权益。 　　关键词：施工单位 建设工程施工合同 本卷须知 　　建设工程施工合同是依法保护发承包双方利益的法律文件，是发承包双方在工程施 工过 程中的最高行为准那么。为防范合同纠纷，施工单位在签订建设工程施工合同(示范文本 )(GF-1999-0201)过程中，应在以下几个方面加以注意： 　　一、合同签订前应注意的事项 　　在合同签订前，应对业主(发包人)及工程本身情况要做详尽的调查。比方工程的真实 性、可靠性以及业主的资信情况，工程审批手续是否完备等等。只有在工程业主资信可靠、 工程合法、手续完备的条件下，与之签订合同，施工方的合同权利才能得到充分的保障。 在以往的工程承揽中，遇到一些不法分子利用施工方个别人、个别单位急于取得工程的心理 ，编造虚假的工程信息，伪造审批文件，进行诈骗活动。因此，如果不对工程情况进行仔细 调查，那么有可能陷入商业陷阱，并造成巨大的经济损失。 　　1.对发包商主要应了解两个方面的内容：一是主体资格，即建设工程相关手续是否齐全 。例如，建设用地是否批准是否列入投资方案规划、设计是否得到批准是否进行了招 标 等。二是履约能力，即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。在签订合同前 对发 包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，将不合格的主体排斥在合同的大门之外 ，为将来合同能够及时、正确地实施奠定一个良好的根底。 　　2.如果施工方施工的是分包工程，要严格审查发包人的项目是否是依法批准的合法项 目，发包人是否依法取得企业法人营业执照，取得了相应的经营资格和等级证书，审查发包 人签约代表人的资格，审查工程发包人的履约信用等。 　　3.对施工方的分包商主要了解的内容有：资质情况，施工能力，社会信誉，财务情况等 。 　　二、合同签订阶段应注意的事项 　　1.仔细阅读使用合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。 　　目前，建设工程使用合同文本是普遍采用建设部与国家工商行政管理局共同制定的建 设工程施工合同示范文本，该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个局部组 成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款〞十分重要。因为这一局部内容不仅注明合 同用语确实切含义，引导如何签订“专用条款〞，更重要的是当“专用条款〞中根本条款未 作特别约定时，“通用条款〞中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。 　　2.合同价款约定清楚。 　　(1)协议书中“合同价款〞的填写，应根据合同工程是属于招标工程还是议标工 程，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定，非 招标工程合同价款由发包人、承包人依据工程预算在协议书内约定。 (2)合同价格是双方共同约定的条款，第一，要协议;第二，要确定。暂定价、暂估 价、概算价都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。 　　(3)填写第23条款的“合同价款及调整〞时应按通用条款所列的固定价格、可调 价格、本钱加薪酬三种方式，约定一种写入本款。 　　(4)采用固定价格时，应注意明确包死的种类。如：总价包死、单价包死，还是局部 总 价包死，以免履约过程中发生争议。 　　(5)采用固定价格必须把风险范围约定清楚。 　　(6)应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝 对值法。 　　(7)对于风险范围内以外的风险费用，应约定调整方法。 　　(8)在施工过程中，会出现设计变更等情况，合同双方都会签订补充条款，重新约定 合同价款。所以补充条款中一定要约定一句话：“此补充合同与主合同具有同等效力。〞 　　(9)甲方签署的工程量确认单十分重要，在合同纠纷中，法院可依据甲、乙双方签署 的工程量确认单来确定争议的合同价款。 　　3.工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容。 (1)实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期没有明确界定而产生。开工日期有“ 破土之日〞、“验线之日〞以及“业主通知为主〞之说，竣工日期有“验收合格之日〞、“ 交付使用之日〞、“申请验收之日〞之说。无论采用哪种，均应在合同中予以明确约定，并约定开工、竣工应办理哪些手续，签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法做出约 定。 　　(2)目前在工程质量验收中，工程质量监督部门不再是工程质量评定的主体，竣工验 收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同中应明确约定参加验收 的单位、人员、采用的质量标准、验收程序、须签署的文件及产生质量争议的处理方法等。 (3)建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程 中都不可防止有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以均难 “一次性包死，不作调 整〞。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的 签发、确认做出明确规定。如果是单价合同，必须明确单价所包含的工程量内容的清单。 　　4.对工程预付款、进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。 　　一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨付，需报何种文件 ，如何审核确定拨款数额以及双方对进度款认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规 定，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应 特别注重工程拨款和结算的程序约定。 (1)填写约定工程预付款的额度，应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。 (2)应准确填写发包人向承包人拨付款的具体时间或相对时间。 (3)应填写约定扣回工程款时间和比例。 (4)工程进度款的支付时间与支付方式，以形象进度可选择：按月计算、分段结算、 竣工后一次结算(小工程)及其他结算方式。 (5)工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依 据计算。 　　合同中对工程预付款、进度款应明确约定，发包人向承包人预付工程款、进度款的时间 和金额或合同价款总额的比例。假设发包人不按约定的时间和比例执行，引起的工期顺延可不 追究承包方的责任。承包方可以要求由于进度款或预付款付款不及时带来的损失。 　　5.总包合同中应具体规定发包方、总包方、分包方各自的责任和相互关系。 　　尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订立有总包合同和分包合同，法律对发包方 、总包方及分包方各自责任和相互关系也有原那么性的规定，但实践中仍常常发生分包方不 接受总包方监督，和发包方直接向分包方拨款造成总包方对分包方难以管理的现象。因此， 在总包合同中应当将各方责任和关系具体化，便于操作，防止纠纷。 　　以上的行为时有发生，会造成资金管理混乱，三者的资金往来出现交叉，在工程竣工结 算时出现纠纷。如果发包方将工程款直接拨入分包方账号中，总包方可以追认此款项，发包 方必须将工程款拨入总包方账号。如发包方不执行，总包方可起诉法院，请求法院强制执行 ，将工程款追回。 　　但是一般情况下，以上情况很少出现，因为在合同履行过程中，都是合同双方之间有资 金往来和工作关系，只要在合同中与对方约定好双方的权利和义务即可。 　　6.明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。 　　建设工程在工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与与生产管理的工程技术人员 和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此造成双方不必要的纠纷和 损失。合同中应明确列出对方派出的管理人员名单，明确其各自职责和权限，特别应将具有 变更、签证、价格确定等签认权的人员的签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他 人员随意签字，在最终结算时，双方不认可，引起纠纷，给施工方造成损失。 　　7.材料设备供给应约定清楚。 　　(1)应详细填写材料设备供给的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级提供 的时间和地点。 　　(2)应约定供给方承当的具体责任。 　　(3)双方应约定供给材料和设备的结算方法(可以选择预结法、现结法、后结法或其 他方法)。 　　施工合同规定是甲方供料，合同条款中必须约定材料的具体内容、品种、规格、数量、 单价、质量等级提供的时间和地点以及验货方式。如果没有约定，工程质量由于甲方的供料 出现问题，会导致法律纠纷。虽然在法院审理中，法院会依据事实判定甲方的原因影响工程 质量，但是也让施工方消耗时间，影响企业的效益。 　　8.不可抗力要量化。 　　施工合同通用条款对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详 细规定，施工方在签订合同时都认为不可抗力的内容就是这些了。于是，在专用条款上 用“√〞或填上“无约定〞比比皆是。 　　国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常 见的是风、雨、雷、震等自然灾害，到达什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，通 用条款未明确，实践中双方难以到达共识，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雷 、震等自然灾害程度应予以量化。 　　9.运用担保条件、降低风险系数。 　　在签订建设工程施工合同时，可以运用法律资源中的担保制度来防范或减少合同条 款所带来的风险。如施工方在向业主提供履约担保的同时，业主也应该向施工方提供工程款 支付担保。 　　业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人 为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。业主支付担保的担保金额应与承包商 履约担保的担保金额相等，且不得低于合同总价与合同约定的进度款的差额，最低担保金 额不得低于合同金额的10%。如果没有约定担保条款，一旦工程款不能及时拨付，会给承包 方带来损失。 　　10.违约条款就应注意： 　　(1)在合同第35.1款中首先应约定发包人对通用条款第24条(预付款)、第26条 (工程进度款)、第33条(竣工结算)的违约应承当的具体违约责任。 　　(2)违约金与赔偿应约定具体数额和具体计算方式，要越具体越好，具有可操作行、 以防止事后争议。 　　约定违约金是防止违约条款发生时，双方发生纠纷。但是，双方签订中约定了违约金条 款，但根据我国合同法第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人 民法院或者仲裁机构予以适当减少〞之规定，双方合同约定违约金数额为合同价款的2倍 ，明显高于实际损失，应当根据本案情况适当减少。 　　11.争议应本卷须知。 　　填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意 见。有的工程选择上级仲裁方式，有的工程选择诉讼的方式，但尽可能选择对施工方有利的 法院(有管辖的法院)。 　　一般情况下，合同约定的有管辖的法院都是工程所在地法院，也有约定由签订地法院管 辖的。 　　12.对补充条款应注意： 　　(1)需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在补充条款内尽量 补充，按顺序排列; 　　(2)补充条款必须符合国家现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合 同精神相一致。要杜绝“阴阳合同〞，“阴阳合同〞在实践中也有发生，有些业主(发包人 )为了获取不当利益，往往强迫施工方压价、垫资承包。压缩工期以及将工程肢解发包。由 于以上行为均为法律所禁止的，如果将以上内容写入招标文件或施工合同，将无法办理招标 文件备案和施工合同备案手续。 (3)杜绝合同出现“按发包方有关规定〞执行的条款，如发包方硬性写入此条款，施 工方要详细了解发包方有关规定的具体内容，做到心中有数。否那么，将会造成巨大的经济损 失。 　　总之，对于施工企业而言，建筑安装市场僧多粥少以及建设工程工期长、工程技术复杂 、资金投入量大等特点，增加了其经营风险。在市场竞争中，风险虽然难以防止，但是如 果在经