2023年新编FIDIC合同条件应用中的几个实践性问题47445.doc

新编FIDIC合同条件应用中的几个实践性问题 　　 FIDIC合同条件它虽然不是法律，也不是法规，但它是全世界公认的一种国际惯例。它伴随着世纪的进程经历了从产生到开展、不断完善的过程。FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年作了两次修改，习惯对1988年版称为第4版。1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见，在继承以往四版优点的根底上进行重新编写〔下称新编FIDC合同条件〕。中国工程咨询协会根据菲迪克授权书进行编译、出版，机械工业出版社于2023年5月首次印刷FIDIC合同条件第1版〔中、英文对照〕。 　　新编FIDIC合同一套四本：施工合同条件、生产设备和设计—施工合同条件、设计采购施工〔EPC〕/交钥匙工程合同条件与简明合同格式。此外FIDIC组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标，出版了招标程序，由此形成一个完整的体系。笔者结合从事FIDIC合同条件法律效劳的实践，在此提出新编FIDIC合同条件在中国应〔适〕用中的几个实践性问题，赐教于同仁。 　　一、新编FIDIC合同条件的应用选择 　　〔一〕新编的FIDIC合同条件与旧版本的应用选择 新编施工合同条件，用于由雇主或其他代表工程师设计的建筑或工程项目。由承包商按照雇主提出的设计进行工程施工，但该工程可以包含由承包商设计的土木、机械。电气和构筑物的某些局部。施工合同条件由通用条件、专用条件编写指南投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式构成。通用条件与专用条件各20条。通用条件20条共158款〔款下所设的项略〕，另附录争端裁决协议书一般条件。通用20条款目录分别是：1、一般规定〔1.1定义，1.2解释，1.3通信交流，1.4法律和语言，1.5文件优先次序，1.6合同协议书，1.7权益转让，1.8文件的照管和提供，1.9延误的图纸或指示，1.10雇主使用承包商文件，1.11承包商使用雇主文件，1.12保密事项，1.13遵守法律，1.14共同的和各自的责任〕；2、雇主〔2.1现场进入权，2.2许可、执照或批准，2.3雇主人员，2.4雇主的资金安排，2.5雇主的索赔〕；3、工程师〔3.1工程师的任务和权力，3.2由工程师的付托，3.3工程师的指示，3.4工程师的替换，3.5确定〕；4、承包商[4.1承包商的一般义务，4.2履约担保，4.3承包商代表，4.4分包商，4.5分包合同权益的转让，4.6合作，4.7放线，4.8安全程序，4.9质量保证，4.10现场数据，4.11中标合同金额的充分性，4.12不可预见的物质条件，4.13道路通行权和设施，4.14防止干扰，4.15进场通路，4.16货物运输，4.17承包商设备，4.18环境保护，4.19电、水和燃气，4.20雇主设备和免费供给的材料，4.21进度报告，4.22现场保安，4.23承包商的现场作业，4.24化石]；5、指定的分包商[5.1“指定的分包商〞的定义，5.2反对指定，5.3对指定的分包商付款，5.4付款证据]；6、员工[6.1员工的雇用，6.2工资标准和劳动条件，6.3为雇主效劳的人员，6.4劳动法，6.5工作时间，6.6为员工提供设施，6.7健康和安全，6.8承包商的监督，6.9承包商人员，6.10承包商人员和设备的记录，6.11无序行为]；7、生产设备、材料和工艺[7.1实施方法，7.2样品，7.3检验，7.4试验，7.5拒收，7.6修补工作，7.7生产设备和材料的所有权，7.8土地〔矿区〕使用费]；8、开工、延误和暂停[8.1工程的开工，8.2竣工时间，8.3进度方案，8.4竣工时间的延长，8.5当局造成的延误，8.6工程进度，8.7误期损害赔偿费，8.8暂时停工，8.9暂停的后果，8.10暂停时对生产设备和材料的付款，8.11拖长的暂停，8.12复工]；9、竣工试验[9.1承包商的义务，9.2延误的试验，9.3重新试验，9.4未能通过竣工试验]；10、雇主的接收[10.1工程和分项工程的接收，10.2局部工程的接收，10.3对竣工试验的干扰，10.4需要复原的地表]；11、缺陷责任[11.1完成扫尾工作和修补缺陷，11.2修补缺陷费用，11.3缺陷通知期限的延长，11.4未能修补缺陷，11.5移出有缺陷的工程，11.6进一步试验，11.7进入权，11.8承包商调查，11.9履约证书，11.10未履行的义务，11.11现场清理]；12、测量和估价[12.1需测量的工程，12.2测量方法，12.3估价，12.4删节减]；13、变更和调整[13.1变更权，13.2价值工程，13.3变更程序，13.4以适用货币支付，13.5暂列金额，13.6计日工作，13.7因法律改变的调整，13.8因本钱改变的调整]；14、合同价格和付款[14.1合同价格，14.2预付款，14.3期中付款证书的申请，14.4付款方案表，14.5拟用于工程的生产设备和材料，14.6期中付款证书的颁发，14.7付款，14.8延误的付款，14.9保存金的支付，14.10竣工报表，14.11最终付款证书的申请，14.12结清证明，14.13最终付款证书的颁发，14.14雇主责任的中止，14.15支付的货币]；15、由雇主终止[15.1通知改正，15.2由雇主终止，15.3终止日期时的估价，15.4终止后的付款，15.5雇主终止的权利]；16、由承包商暂停和终止[16.1承包商暂停工作的权利，16.2由承包商终止，16.3停止工作和承包商设备的撤离，16.4终止时的付款]；17、风险与职责[17.1保障，17.2承包商对工程的照管，17.3雇主的风险，17.4雇主风险的后果，17.5知识产权和工业产权，17.6责任限度]；18、保险[18.1有关保险的一般要求，18.2工程和承包商设备的保险，18.3人身伤害和财产损害险，18.4承包商人员的保险]；19、不可抗力[19.1不可抗力的定义，19.2不可抗力的通知，19.3将延误减至最小的义务，19.4不可抗力的后果，19.5不可抗力影响分包商，19.6自主选择终止，付款和解除，19.7根据法律解除履约]；20、索赔、争端和仲裁〔20.1承包商的索赔，20.2争端裁决委员会的任命，20.3对争端裁决委员会未能取得一致，20.4取得争端裁决委员会的决定，20.5友好解决，20.6仲裁，20.7未能遵守争端裁决委员会的决定，20.8争端裁决委员会任命期满〕。附录,争端裁决协议书一般条件。施工合同条件专用条件20条是为通用条件的编写人给出备选条款，正如施工合同条件专用条件编写指南引言局部所述，专用条件是对通用条件的修改和补充。此外专用条件附件有专用公司担保函，投标担保函，履约担保函——即付函，履约担保函——担保保证，预付款保函，保存金保函，雇主支付保函的范例格式。施工合同条件第三局部是投标函，合同协议书和争端裁决协议书格式。与新编相对应的是1988年编译的旧版FIDIC土木工程施工合同条件应用指南〔即第四版红皮书〕，其第一局部由通用条件72条183款与投标程序、可能使用条款、投标书、附件协议书组成，第二局部专用条件70条组成。关于这两个版本之间的区别，东南大学土木工程学院的教授已经撰写了相关论著。笔者认为当事人在应用FIDIC合同条件时应当将新、旧两个版本相区别，选择使用新编的施工合同条件。 　　 新编生产设备和设计—施工合同条件用于电气或机械设备借贷和建筑或工程的设计与施工。通常情况是由承包商按照雇主要求，设计和提供生产设备或其他工程，可以包括土木、机械、电气和建筑物的任何组合。该合同文件也是由通用条件，专用条件与投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式三局部组成，其通用条款共20条167款。其第5条和第12条与施工合同条件不同，其他通用条款相同。生产设备和设计—施工合同条件通用条件第5条，第12条分别是：“5、设计，5.1设计义务一般要求，5.2承包商文件，5.3承包商的承诺，5.4技术标准和法规，5.5 培训，5.6竣工文件，5.7操作和维修手册，5.8设计错误〞。“12、竣工后试验，12.1竣工后试验的程序，12.2延误和试验，12.3重新试验，12.4未通过竣工的试验〞。与通用条件相对应的是第二局部专用条件20条。第三局部是投标书，合同协议书和争端裁决协议书格式。与该新编合同文本相对应的是1987年编译FIDIC电气与机械工程合同条件应用指南〔第三版，又称黄皮书〕，黄皮书由第一局部通用条件51条、招标程序、合同条件，与第二局部专用条件〔A项、B项、保函、变更命令、移交证书、缺陷责任书、支付证书〕组成。合同当事人在选择FIDIC合同版本时，应在区分这两种合同文本的根底上选择适用新编生产设备和设计—施工合同条件。 　　新编设计和采购施工〔EPC〕∕交钥匙工程合同条件(下称EPC)用交钥匙方式提供加工或动力设备，工厂或类似设施，根底设施项目或其他类型开发项目。这种方式的通常情况是由承包商进行全部设计、采购和施工，EPC提供一个配备完善的设施。“转动钥匙〞即可运行。这种方式的条件与要求是：〔1〕项目的最终价格和要求的工期具有更大程度确实定性，〔2〕由承包商承当项目的设计和实施的全部职责,雇主介入很少。EPC其由通用条件、专用条件编写指南与投标函、合同协议书和争端裁决协议格式三局部组成。其通用条件共20条166款，其通用条件第3条、第5条、第12条与新编施工合同条件相比有明显不同，分别是：“3、雇主的管理，3.1雇主代表，3.2其他雇主人员，3.3委托人员，3.4指示，3.5确定〞。“5、设计，5.1设计义务一搬要求，5.2承包商文件，5.3承包商的承诺，5.4技术标准和法规，5.5培训，5.6竣工文件，5.7操作和维修手册，5.8设计错误〞。“12、竣工的试验，12.1竣工和的试验的程序，12.2延误的试验，12.3重新试验，12.4未能通过竣工后试验〞。其第10条与之比拟也少了“需要复原的地表〞。其第二局部专用条件编写指南与专用条件相对应，也是20条。其第三局部投标函、合同协议书和争端裁决协议书格式是通用、一致的。与新编EPC相对应的是1995年版FIDIC设计—建设与交钥匙工程合同文件〔即橙皮书〕，该书由第一局部通用条件20条共150款，并附投标书与协议书格式。合同当事人应用时必须在区分二种不同版本的根底上选择适用新编设计采购施工〔EPC〕∕交钥匙工程合同条件。 　　简明合同格式用于投资金额较小的建筑式工程项目，特别适用于简单或重复性的工程或工期较短的工程。这种合同通常情况是由承包商按照雇主或其代表〔如果有〕提供的设计进行施工。其由协议书、通用条件、裁决规那么、指南注释四局部构成，其中通用条件15条52款。简明合同格式一般不用任何专用条件即能满足使用要求，如项目要求对通用条款修改，或在合同中增加新的规定，修改或增加的内容应在专用条件标题下另行列出。简明合同格式第一局部协议书是由雇主与承包商之间签订，协议书由报价、接受、附录三局部组成，通用条件15条分别是：1、一般规定[1.1定义，1.2解释，1.3文件优先次序，1.4法律，1.5通信交流，1.6法定义务]；2、雇主[2.1现场的提供，2.2许可和执照，2.3雇主的指示，2.4批准]；3、雇主代表[3.1受权人，3.2雇主代表]；4、承包商[4.1一般义务，4.2承包商代表，4.3分包，4.4履约担保]；5、由承包商设计[5.1承包商的设计，5.2设计的职责]；6、雇主的职责[6.1雇主的职责]；7、竣工时间[7.1工程的实施，7.2进度方案，7.3工期的延长，7.4延迟竣工]；8、接受[8.1竣工，8.2接受通知]；9、修补缺陷[9.1修补缺陷，9.2除去覆盖和试验]；10、变更和索赔[10.1变更权，10.2变更的估价，10.3提早通知，10.4索赔权，10.5变更和索赔程序]；11、合同价格和付款[11.1工程和估价，11.2月报表，11.3期中付款，11.4前一半保存金的支付，11.5后一半保存