2023年建筑建设工程施工合同的签订与风险控制.doc

建筑建设工程施工合同的签订与风险控制 : 2008-07-04 前 言 在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保存；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷。而且，我国目前建筑法律法规很不健全，行业利益、部门利益、地方利益保护意识依然存在，“权利部门化、部门利益化、利益法制化〞，法律冲突比比皆是，一旦成诉，受损失的往往是我们施工企业。因此，我们施工企业务必增强风险防范意识，“先小人，后君子〞，将风险降低到最低程度。 建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的建设工程施工合同〔示范文本〕，该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就在使用该合同文本签订合同时的风险控制提出一些建议。 一、概念定义问题。在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要比照拟重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。 二、合同文件的组成及解释顺序在协议书中要明确。除了合同文本中列明的十项内容外，还可以根据需要，将其他文件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，确定一个对自己有利的解释顺序，专用条款的特别约定的效力优先于通用条款的规定。同时，在专用条款中还可以约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后的优先于时间在前的文件。 在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须才用书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不成认口头变更和口头协议的效力，没有将其作为合同文件的组成局部。 三、在专用条款中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如建设工程价款结算暂行方法、建筑工程施工发包与承包计价管理方法等。对于技术标准、标准必须明确约定适用本项工程所适用的标准、标准的名称，必要时，还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和标准，没有相应标准、标准的，对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载，或列明国外有关参考标准、资料的名称。 四、图纸作为合同的重要组成文件，应注意以下几点： 1、在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和保密事项。 2、尽量防止先签合同、后出图纸的不标准操作。 3、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术标准的情况。〔涉及过错责任的分配问题〕 4、对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚)，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。 五、发包方、承包方和监理方参与项目管理人员的职责权限的约定。 1、签订合同时应列出各方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。 2、发包人应注意选派适宜的工地代表，并对工地代表的转委托行为进行限制。对于监理单位派出的总监理工程师人选，发包人应进行必要的考察，严格限制工程师代表的委派。 3、在施工过程中，承包人应对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚，如发现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。 4、承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工，且具有有效的项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。 5、承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供给商等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。〔涉及民事责任的承当，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承当〕 六、发包人的工作，双方务必在专用条款中作出明确约定，包括各项工作的时间与要求，力求准确详细，切忌空白。这将涉及： 1、发包人是否满足施工条件，是否构成违约，是否顺延工期； 2、民事责任的承当，如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁承当的问题，如果发包人已经提供了地下管网资料，那么由承包人承当赔偿责任，反之，那么由发包人承当； 3、由于发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包人可以此为由请求解除合同。 七、承包人的工作，在专用条款中必须作出十分详细的规定，并对相关工作难度和费用作出充分的了解和合理的估计，是否超出自己的承受能力。防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用条款第9.1条所规定的一些工作内容，承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可能面临的风险，如要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来的风险；对于在施工中，尽管已尽可能采取措施但仍不可防止产生的噪音等，如给第三人造成侵害的，可要求发包人予以协调并承当相关费用。还有，由于按发包人的要求组织施工造成相邻他人损害的，可在合同中约定，该损失由发包人承当，因为因施工造成的相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人承当民事责任，也可依一般侵权要求施工人承当民事责任。另外，专用条款规定的承包人提交进度统计报表的义务，但要注意的是，进度统计报表中体现的工程变更并不等同于价款的变更，工程量月报中体现的签证内容，必须经发包人明示承诺方生效。通用条款第31.2规定，工程确定变更后的14天内不提出工程变更价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。 目前施工中的侵权纠纷主要有：民法通那么第123条的高度危险作业造成的损害赔偿、第124条的施工环境污染造成的损害赔偿、第125条的施工场所没有设置明显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第126条的悬挂物、搁置物坠落的损害赔偿、第83条相邻权的损害赔偿。 八、开工及延期开工的问题 为防止延期开工的风险，签定合同时需要注意以下几个问题： 1、在协议中应当约定开工的日期。实践中，因为许多工程的工期在施工合同签订时还难以确定，可以注明“暂定〞，并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准〞。 2、注意通用条款中有关“逾期不答复，视为同意〞的默示条款，防止对方自行删改。 3、约定给付图纸的时间。 4、约定交付场地的条件，包括用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提供等。 5、约定具体的违约赔偿责任。 在施工中，承包人应当注意，如果不能按协议约定的开工日期开工，应当不迟于开工日期前7天以书面形式提出延期开工的申请。发包人在接到通知后的48小时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。 在进场时，承包人应当作好进场交付场地的记录，必要时还要由监理工程师签字确认，承包人应当保存好往来文件，如现场具备施工条件的时间、承包人设备人员进场时间、经监理工程师确认的开工通知等。 九、暂停施工问题。合同文本仅规定了工程师指令暂停施工，而没有规定承包人可以自行暂停施工的情形，因此，我们可以在合同中约定承包人暂停施工的条件〔如阻挠施工、延期付款、停工待料等等〕，当工程出现合同约定的暂停施工的条件时，向工程师提出暂停施工，要求解决有关问题，并提出工期顺延和经济补偿，切忌擅自停工。 十、工期延误。合同文本通用条款第13.1规定了六种非承包人原因造成工期延误的情形，另附一个兜底条款。该条对于承包人是有利的条款，承包人应特别注意，在专用条款中约定应当顺延工期的具体情况，把可能发生的情况都考虑进去，以控制延误工期的风险。如，由发包人承当的大型设备的安装，工期是否算入工期，工程专业分包是否计入总包工期都要约定清楚，还有就是双方应当就降雨、降雪、刮风及其他自然因素的严重程度〔可以参考气象灾害的分类〕，分别约定其对施工的影响，如小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。 在施工中，承包人要注意： 1、当出现通用条款第13.1条规定的情形时，承包人应在14日内以书面形式向监理工程师提出报告。 2、随时审查图纸，发现问题立即通知工程师，限定答复时间，并提出顺延工期的请求。 3、双方往来文件，应当以书面形式。 4、务必安排专人进行施工日志的记录工作，施工日志尽可能要工程师签字。 十一、工程竣工。虽然合同文本约定了竣工和竣工日期的定义，但是，实际竣工日期确实定在实践中是一个比拟复杂的问题，往往引起争议。而且，工程完工之与竣工验收合格之日也有一个时间差，目前各种法规都没有对工程竣工规定一个标志性文件，如开工通知，我们法院的通常以质监站在工程竣工验收报告上签署合格意见的日期作为实际竣工日期。合同文本第通用条款32.4对于竣工日期确实定有一个规定，就是工程验收合格的，提交竣工验收报告的日期为竣工日期，这一规定，是其他任何合同文本所没有的，是很公平的一个规定。因此，要求我们项目部技术人员务必在施工过程中注意技术资料的收集整理，特别是要了解有关竣工资料备案的要求，工程完工，在最短的时间内将竣工资料按要求整理提交。当然，我们在合同中也可以约定：工程质量现场综合验收合格之日为工程竣工日期，这样就将竣工资料的整理时间排除在工期之外。 十二、工程质量问题。在合同中，双方应详细约定工程的质量标准，以及发生质量纠纷时双方同意委托的鉴定单位。 十三、安全施工。虽然合同文本通用条款第20条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了规定，但很多情况下出现事故后，双方均需对受害方承当连带责任，因为实践中，事故的发生难以单独确定是哪一方的责任，发包人没有尽到保障生产安全的职责时仍应承当责任，不能仅凭合同约定谁承当责任，就由谁承当责任。因此，应注意以下合同风险： 1、注意承包人、专业分包人应具有合法的施工资质，根据现行法律规定，如果将工程发包或分包给没有相应资质或安全生产条件的单位或个人，一旦出现事故，发包人或承包人将实际施工人承当连带责任。 2、承包人在进行危险环境中施工时，应制定相应的安全防护措施，并将安全防护措施交工程师认可。这样，既可以在一定程度上更加完善安全防护措施，而且通过工程师的认可确认了承包人在采取安全防护措施的费用支出，又起到了签证的作用。如果承包人据此向发包人主张增加安全措施费用时，可作为有力的证据。最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际工作量〞。 3、工程师认可安全防护措施并不意味施工将是合法的，有可能是相关法律法规所禁止的，或需要办理批准手续。因此，在拟订安全防护措施时应当注意相关法律法规的规定，特别是地方法规规章容易被无视。 十三、合同价款问题。 在合同履行过程中，发包人与承包人之间就合同价款常发生以下争议： 1、工程价款方式约定不明，难以确认工程款结算依据； 2、双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款调整方式或约定不明；