2023年业主方施工合同总体策划阶段存在的法律问题及解决办法.docx

业主方施工合同总体筹划阶段存在的法律问题及解决方法 周吉高    点击次数：1347       一、合同总体筹划的概念和地位       这个阶段常常被当事人所忽略，而这个阶段对发包人尤为重要，这个重要程度比招投标阶段、签约阶段都要重要，但是常常被发包人无视。那么，到底什么叫合同总体筹划呢？所谓合同总体筹划，就是在项目实施前期或者在项目实施之前，对合同的签订与实施有重大影响的决策事项，依据发包方情况、承包方情况、工程特点、环境特点，包括政治环境、法律环境等等，经过多方案比拟后确定最优方案的行为。我们来简单地分析一下这个概念：首先，合同总体筹划是在项目实施前期或者项目实施之前；第二，合同筹划的事项是对合同的实施和签订有重大影响的决策事项；第三，合同筹划的依据是发包方、承包方的实际情况、工程特点、环境特点；第四，筹划的方法是经过多方案比拟后确定最优方案。这就是合同总体筹划的概念。       合同的总体筹划在合同管理中的地位是什么呢？可以这样概括：通过有效的合同管理可以保证项目总目标的实现，而合同总体筹划对项目总目标的实现起着决定性的作用。              二、总体筹划阶段存在的问题       总体筹划阶段存在的问题，可以大致概括为两大类：第一、不进行合同总体筹划，做到哪儿算哪儿，“需要〞签合同时，不具备条件也要签，或者等具备条件以后再签，导致的结果就是：管理混乱，总目标难以实现。对于“不具备条件也要签〞之情况，履约过程中容易产生纠纷；对于“等具备条件后再签〞之情况，会影响整个项目的工期，影响房屋的交付使用时间。第二、进行合同总体筹划，但是筹划脱离实际，未能针对发包方情况、承包方情况、工程特点、环境特点〔政治环境、法律环境等〕，进行合同总体筹划，导致的结果就是：发包方处于不利的合同管理地位。        三、如何进行总体筹划       需要进行总体筹划的子项很多。下面我仅就几个重大子项看看如何进行筹划：1、项目的施工发包模式；2、发包方的管理模式；3、其他的筹划事项。我们逐个来看：       1、项目的施工发包模式。       经过总结、概括，我认为，在实践中，主要有以下三种发包模式：〔1〕发包人将项目发包给一个项目总承包，然后对于机电安装工程、弱电工程、铝合金门窗工程、装修工程等专业工程再分别发包给机电安装工程承包人、弱电工程承包人、铝合金门窗工程承包人、装修工程等专业工程承包人。这叫平行发包的模式。〔2〕发包人将项目全部发包给施工总承包，而施工总承包人又将主体结构以外的专业工程分包给专业工程承包人，比方说机电安装工程承包人、弱电工程承包人、铝合金门窗工程承包人、装修工程等专业工程承包人。这叫工程总承包的模式。〔3〕发包人将工程全部发包给一个施工总承包，同时发包人将一些专业工程又指定给总承包人，让他们这些专业承包人成为施工总承包的分包人，这叫总承包加指定分包模式。       如何选择施工发包模式呢？要做好选择的话，就要区分各种施工发包模式的优缺点。       平行发包模式：它的优点是可以节约本钱，因为所有的工程内容都是发包人直接来签订合同的。缺点之一是，虽然找了施工总承包单位但是施工总承包单位对其他专业工程不承当总包的工期、质量、安全等责任，原因是发包人跟这些专业承包人直接签订了合同，施工总承包人和这些专业承包人之间没有合同关系，没有合同关系就不可能要求总承包人承当相应的总包责任；缺点之二是，对于需要招投标的项目发包人需要进行屡次招投标，因为在和每一个专业承包人签订之前发包人都要通过招投标的方式来确定承包人；缺点之三就是，专业承包人因为和发包人都分别建立了合同关系，所以协调的工作是要由发包人来做的，这中间难免会产生交叉施工的情况，从而影响整个施工的工期，也可能造成总包、专业承包人向发包人主张因交叉施工造成的窝工损失之索赔。       施工总承包模式：它的优点之一是，对于需要招投标的项目仅需要进行一次招投标，因为所有的工程内容都发包给了施工总承包，然后再由施工总承包单位分包出去；优点之二是施工总承包需要承当总包责任；缺点之一是，本钱高，因为所有的专业工程都发包给了施工总承包单位，而由施工总承包单位去找专业分包人，施工总承包单位会去收取很高的总包管理费，高的会到达10%左右；缺点之二是，发包方对项目的控制能力比拟差，原因在于这些专业承包人跟发包方之间没有合同关系，不是由发包方直接付款而是由总包付款，在这种情况下发包方对项目的控制能力就会比拟差一些。       施工总承包加指定分包模式：优点之一是节约本钱，因为专业承包人都是业主指定的，业主确定分包价格，而总包单位向分包人收取的管理费一般在3%到5%，这个是总包人在投标的时候就向业主方承诺的；优点之二是，施工总承包需要承当总包责任，原因在于虽然这些专业分包人是业主指定的，但是总承包人跟这些专业分包人签订了合同，既然签订了合同，专业分包人还是总包人的分包人，总包人要对专业分包人实施管理并承当相应的总包责任；缺点是需要躲避直接指定分包的嫌疑，因为建设部有一个行政规章规定发包人不得直接指定分包，而司法解释对直接指定分包出现质量问题规定发包人也要承当责任，所以在这种情况下我们需要躲避直接指定分包的嫌疑。       既然这三种模式都各有优缺点，那么我们如何来选择项目发包的模式呢？根据以往的工程实践和司法实践，我认为：平行发包模式主要适合于业主管理力量非常强的项目，我在东莞效劳过的一个大型地产公司，其施工项目就是采用平行发包的模式；施工总承包模式一般适用于建设单位厂房工程的发包，因为建设单位的管理力量比拟薄弱，找一个总承包单位来总承包，然后总承包单位再进行分包；施工总承包加指定分包模式主要用于一些境外投资的大型办公楼、酒店、商业设施等项目。       下面我们来看看在选择发包模式时通常存在的误区：       比方说，采用平行发包模式时，常常会误认为土建施工总承包需要对其他平行承包单位承当总包责任，典型的表现是：将其他平行承包单位表述成业主直接分包，施工总承包合同中约定总包管理和配合费，或者签订补充协议，约定进行所谓的总包管理和配合，并据此支付总包管理及配合费。而实质上，依法施工总承包单位可以抗辩就其他平行承包单位不承当工期、质量等责任，因为这些专业分包人是直接和业主签订合同的，与总包之间没有合同关系，而且总包的范围也只是土建的内容，不包含业主直接分包的内容。所以在签约主体和工程范围都不是总包单位的情况下，发生的结果就是，支付了总承包管理费，但总承包单位抗辩不承当总包管理责任。       2、业主方管理模式。       在目前市场上，可选择的业主方管理模式主要有哪几种呢？我归纳起来，主要有以下三种：〔1〕业主管理+监理管理质量〔+审价所审价〕模式，这种模式通常适用于国内工程的管理；〔2〕业主管理+监理管理质量+测量师事务所管理造价、合同模式，这种模式一般适用于境外投资的一些房地产项目；〔3〕业主管理+项目管理公司管理+监理管理质量+〔测量师事务所管理造价、合同〕模式，这种模式一般适用于境内外资项目、国内市政工程项目。       那么如何来选择这些模式呢？其决策依据是：第一、业主自身的管理力量。如果业主自身力量比拟强的话，就不需要测量师事务所管理造价合同，也不需要项目管理公司来进行管理，就可以选择第一种模式即业主管理+监理管理质量〔+审价所审价〕模式进行管理。第二、项目管理公司的能力与数量。项目管理公司进行项目管理是国外通行的一种管理方法，但是拿到国内来是不是就能适用、就能行得通呢？我们要考察的因素实际上就是项目管理公司的能力和数量。如果国内项目管理公司的数量很多、能力很强的话，业主选择的余地大，我们业主不妨采用第三种模式即业主管理+项目管理公司管理+监理管理质量+〔测量师事务所管理造价、合同〕模式。第三、本钱因素。请项目管理公司的话，本钱高；业主自己管理的话，本钱会低点。       下面，我们来看两个案例，看看这两个案例里面反映的管理模式到底是好是坏，给我们什么样的启示。       【案例1】通过国外项目管理公司管理案       这个案例里反映的业主方管理模式是：业主方管理人员管理+项目管理公司管理+监理质量管理+测量师事务所造价、合同管理。       我们来看看项目规模及人员安排情况：某大型综合房地产开发项目，面积为20万平方米；业主方工程管理人员中高级管理人员2名，其中一名年薪非常高，50万美元/年，各专业人员配备齐全，约20名左右；项目管理公司管理人员9名，其中，4名主管、4名助手、1名经理；管理费用为工程建安本钱的2%，建安本钱约2亿美金，管理费为400万美金；监理公司除了总监外，还配置了各专业监理工程师；测量师事务所参与人员4名，管理费用约占建安本钱的0.5%，也就是100万美金。       我们来看看三控制的人员有哪些？第一、质量控制：监理、项目管理公司、业主；第二、进度控制：项目管理公司、业主；第三、造价控制：测量师事务所、项目管理公司、业主。       存在的问题是：三控制方面，均存在重复管理、多头管理的情况。这样的话，一方面，导致业主方的管理本钱上升；另一方面，对承包商而言，形成多头管理，承包商不知道听谁的，业主方内部也易发生矛盾，从而导致管理混乱。       后来，这个项目在施工的过程中遇到了东南亚金融危机，业主首先终止了与项目管理公司的效劳合同，然后，解聘了一名高级管理人员，与此同时，业主方进一步充实了业主的管理人员数量。项目现在已建成并投入使用，根本上实现了投资的目标。       通过这个案例说明，业主方的管理模式不宜采用重复多头管理模式，否那么一方面会造成管理混乱，另一方面会导致本钱大幅上升。实际遇到金融危机以后，本案例中业主方的管理模式中项目管理公司去掉了，业主方中一位年薪过高的人员也解聘了，后面项目也管理得很好。       【案例2】通过国内房地产公司代建案       业主方的管理模式是：业主方管理人员管理+项目管理公司管理+监理质量管理的模式。项目的规模是大型厂房工程，建筑面积约10万平方米。       我们来看看管理授权及人员的根本情况：业主全权委托项目管理公司进行管理，这个项目管理公司实际是当地开发区的一个房地产公司，管理的范围包括选择招标代理单位、监理单位、总承包、施工单位，甚至业主的律师也是由房地产公司推荐的。而业主本身的管理力量非常薄弱，总经理、副总经理不懂工程，工程部经理也不得力，管理人员更是找了些退休人员。但是，房地产公司管理力量本身也不强，在工程施工阶段，存在与总承包、施工单位串通的嫌疑，业主无法控制充当项目管理公司的房地产公司，导致项目管理混乱。       混乱主要表现在以下几个方面：       首先，业主自己认识上混乱，未能正确认识到自己与房地产公司的关系实际上是一个委托与受托的关系，业主方作为委托方随时可以解除合同，但是我们的业主方没有认识到这一点，导致的结果就是业主方对房地产公司没有方法；       其次，房地产公司通过组织招标确定的中标价格严重脱离了市场价格，而且增设了很多费用，例如：设立总包管理费2023万元；       最后，房地产公司在管理过程中不履行管理职责，在总包、施工单位列出合同不作为默示成认条款要求索赔的情况下，仍不加以重视，而是我行我素，不发出异议函，对于施工单位发出的进度款申请也不进行审核，进而导致争议，一方面，总包、施工单位主张业主方拖欠工程款，另一方面，业主方认为不但不存在拖欠工程款的情况而且还存在多付工程款的情况。       结果因拖欠工程款双方产生争议，总包、施工单位停止施工；造价严重失控，比合理价格高出30%-40%。       本案中，本来发包方是请我们为其提供法律效劳的，但是经过几次的会谈之后，我们发现其管理非常混乱，我们因此没有为其提供非诉讼的法律效劳。不幸的是，一年后，总包及施工单位起诉发包人，要求发包人支付拖欠的工程款并承当巨额