2023年论银行（关联交易）穿透式管理范文.docx

2023年论银行（关联交易）穿透式管理 （摘要）在强监管、严监管背景下，监管部门对金融机构业务的穿透式管理逐渐成为一种趋势，被广泛应用于资产管理公司、保险、信托、银行等业务的监管，但穿透式管理对关联交易管理还是一种新的模式，被监管银行怎么贯彻关联交易穿透识别原则，监管规章制度尚不明确。本文从穿透式管理的起源出发，介绍了关联方、关联交易行为、关联交易管理三类穿透对象，以及对三类对象实现穿透的六种途径，包括完善监管体系、主动披露关联交易信息、加强银行自身关联交易管理、发挥金融科技作用、真实统计风险及建设清廉合规文化,目的是帮助银行机构正确适用关联交易穿透识别原则。 （关键词）穿透式管理  关联交易  商业银行 一、问题的提出 《银行保险机构关联交易管理办法》202x年3月1日起施行，办法确立了关联交易管理的穿透识别原则，这相较于原《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》是一大改变，标志着穿透式监管在银行关联交易管理领域正式确立，该办法不仅赋予监管部门对关联交易进行穿透管理的职权，同时赋予被监管银行应对关联交易进行穿透识别的义务。但如何对关联交易进行穿透识别，特别是如何按照实质重于形式和穿透原则，对关联方和关联交易进行识别，对广大银行特别是农村中小银行是一大难点，本文从该问题出发，探究关联交易穿透管理的起源、理论基础、穿透对象及穿透路径。 二、文献综述 “穿透”的概念最早见于美国私募基金《1940年投资公司法》（Investment Company Act of 1940）Sec.3（C）（1）（A）条款，该条款规定被标注为“Look-Through Provision”，在满足一定条件下，对基金受益人进行穿透识别，透过机构投资者的表象计算间接持有人的总数，打破成立公司或机构代持规避投资人数限制的表象。美国《1940年投资顾问法》也有类似规定，该法原本没有关于穿透的规定，只规定投资顾问在过去12个月内服务的客户少于15人的可以免于向证监会注册，造成注册义务实践中被大量规避，最终美国证监会重申穿透条款，规定在计算客户人数时不再将1只基金算作1个客户，而是把基金投资者都列为客户，大大限缩了豁免注册的范围。 国内金融业务穿透式监管多见于中国人民银行、中国银保监会、中国证监会发布的规章制度等监管文件，最早使用“穿透式监管”一词的是202x年7月15日证券时报刊载的文章《35号文穿透式监管理财业务变通术难施》。202x年我国中央政府提出系统性防控金融风险任务要求后，穿透式监管的理念开始引入我国金融监管体系，逐步应用于影子银行、资产管理和金融控股公司等的监管实践。202x年4月国务院办公厅发布《互联网金融风险专项整治工作实践方案的通知》（国办发〔xx〕21号），被认为在国家层面正式提出穿透式监管。对“穿透式”的内涵，吴晓灵认为，穿透式监管就是要穿透至最终的投资者，穿透到最终用钱的产品。袁达松指出穿透原则包括两个方面：一是资产端的穿透，即识别产品底层资产。二是资金端的穿透，即识别合格投资者是否为最终风险承担着。金融监管领域的穿透式管理是监管部门为了应对各式金融市场乱象而提出的，目的是为了透过现象看清本质。 穿透式管理的理论基础有两点，一是实质重于形式原则。形式是一种安排的法律形式，实质则是真正的本质，实质重于形式的目的是防止被虚假伪造的结构迷惑真相。由于金融创新的发展，金融业务呈现跨市场、跨行业、跨产品及跨法域的特点，从业者为了实现监管套利等，往往设计复杂的交易结构，只有按照实质重于形式原则，才能发现交易的本质。二是提升市场透明度。提升市场透明度是为了保护投资者的利益，要求对交易前和交易后的信息进行充分的披露，从而帮助投资者作出合理选择，减少盲从，也可以减少内幕交易和操纵市场的行为。 三、穿透式管理在银行关联交易管理中的适用 穿透式管理在关联交易管理中的应用早见于《中国银监会办公厅关于开展银行业“监管套利、空转套利、关联套利”专项治理工作的通知》（银监办发〔xx〕46号），该《通知》第四部分“关联套利”指出，关联交易要整治的问题包括“是否存在未按穿透原则认定关联方和关联方所在集团授信或未真实反映风险敞口，规避关联授信集中度控制的情况。”后穿透式管理在对保险公司关联交易监管领域得到广泛应用， 202x年8月25日实施的《保险公司关联交易管理办法》第19条规定，保险公司关联交易管理应遵循穿透管理原则。在银行领域，202x年5月1日施行的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，并没有规定对银行关联交易实行穿透式监管，只是在第11条规定，商业银行应当按照实质重于形式原则认定关联方。但202x年1月5日施行的《商业银行股权管理暂行办法》，明确规定了“商业银行应当按照穿透原则将主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人作为自身的关联方进行管理。” 这是部门规章层次首次确定银行关联方识别应遵循穿透原则。如果说《商业银行股权管理暂行办法》还聚焦于股权管理的话，那202x年3月1日施行的《银行保险机构关联交易管理办法》（以下简称“1号令”），全面确立了银行关联交易管理的穿透原则。该《办法》在总则部分将穿透原则作为银行关联交易管理的四大原则之一，详细规定了关联方和关联交易的穿透识别原则。 四、关联交易穿透的对象 （一）关联方的穿透 银行的关联方是指与银行存在一方控制另一方，或对另一方施加重大影响，以及与银行同受一方控制或重大影响的自然人、法人或非法人组织。对银行关联方的穿透在一定程度上是对股东特别是大股东的穿透，《商业银行股权管理暂行办法》第12条规定，商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持股。商业银行主要股东应当逐层穿透直至实际控制人、最终受益人、一致行动人等。《银行保险机构大股东行为监管办法（试行）》第8条规定，银行的大股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人，以及与其他股东的关联关系或者一致行动关系，严禁隐藏实际控制人、隐瞒关联关系、股权代持、私下协议等违法违规行为。 1.穿透自然人。按照1号令规定，对关联自然人的穿透可分为两层，分别为： 第一层穿透至银行机构的自然人控股股东、实际控制人，及其一致行动人、最终受益人，以及持股5%以上的股东、持股不足5%但对银行机构有重大影响的股东、银行机构的董事、监事、部分高级管理人员、核心业务审批或决策人员。 第二层穿透至上述第一层人员的配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹，第一层关联方及其配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹控制的法人或非法人组织，及银行机构的自然人控股股东、实际控制人，及其一致行动人、最终受益人施加重大影响的法人或非法人组织。此外，对哪些亲属成员应该纳入关联方，不同的监管办法规定有所不同，对上市银行，还应遵守关于上市银行的监管规定，如：《上市公司信息披露管理办法》《非上市公众公司信息披露管理办法》将大股东及董监高下列亲属视为关系密切的家庭成员，并纳入关联方：配偶、父母、年满十八周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母，这与1号令的规定存在不一致。 2.穿透法人或非法人组织。按照1号令规定，对关联法人或非法人组织的穿透也可分为两层，分别为： 第一层穿透至银行机构的法人控股股东、实际控制人、及其一致行动人、最终受益人，及持股5%以上的股东、持股不足5%但对银行机构有重大影响的法人股东，及其控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人。 第二层穿透至第一层组织控制的法人或非法人组织，及第一层组织的董监管，及法人控股股东、实际控制人、及其一致行动人、最终受益人可施加重大影响的法人或非法人组织。此外，还应穿透至银行机构控制或施加重大影响的法人或非法人组织。 3.特殊情形下关联方的穿透。特殊情形下关联方的穿透是指，自然人、法人或非法人组织本身并不是当然的关联方，但按照实质重于形式和穿透原则，其应当被纳入关联方管理。特殊情形下关联方的穿透主要有以下几个方面： 第一穿透至其他关系密切的家庭成员、银行内部工作人员。该类别属于对自然人的穿透。内部工作人员是与银行机构签订劳动合同的人员。其他关系密切的家庭成员，包括配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹以及其他可能产生利益转移的家庭成员。以其他关系密切的家庭成员的穿透为例，在应被纳入关联方管理的亲属范围方面，1号令相较于原《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》缩小了，如：不再将兄弟姐妹的配偶、成年子女的配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶等纳入关联方，但这只是对必须纳入关联方管理的亲属范围的缩小，由于增加了穿透原则，其他关系密切的家庭成员都可以被纳入关联方，按照1号令第8条的规定，对银行机构有影响，与银行机构发生或可能发生未遵守商业原则、有失公允的交易行为，并可据以从交易中获取利益的自然人、法人或非法人组织，都可被认定为关联方，这意味着谁可以被认定为关联方已经没有明确的界限，所有可能引起银行利益转移的人员或组织都可能被认定为关联方。 第二穿透至银行机构工作人员控制的法人或其他组织，及穿透至下列人员可施加重大影响的法人或非法人组织：持股5%以上股权的，或持股不足5%但对银行机构有重大影响的自然人、法人或非法人组织；持股5%以上股权的，或持股不足5%但对银行机构有重大影响的法人或非法人组织的控股股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人，以及银行机构的董事、监事、部分高级管理人员、核心业务审批或决策人员。 第三穿透至过去十二个月内或根据协议安排在未来十二个月内存在被认定为关联方的情形。对于过去十二个月内被认定为关联方，但由于客观条件变化，已不再符合关联方认定条件的，如果其仍然对银行有重大影响，可能导致银行利益转移的，应仍然纳入关联方管理。如：退休的董监高人员，如果仍然可以利用自己的影响力，影响银行的重大经营决策，就不能因为其退休而从关联方名录里删除。对于根据相关协议安排在未来十二个月内符合关联方范围的自然人，如果其已提前履行了相关职权，或承担了相应角色的职能，就应纳入关联方管理。 对上述特殊情形三类人员或组织，是否应纳入关联方，应进行个案判断，不能不做区分，全部纳入关联方管理。判断的标准为其是否能对银行机构的经营等产生影响，是否与银行机构发生未遵循商业原则、有失公允的交易，并从中获利。 （二）关联交易行为的穿透 对关联方进行识别的目的是实现对关联交易的管理，按照监管1号令要求，对关联交易的穿透，应按照实质重于形式的原则，主动穿透识别，动态监测交易资金来源和流向，及时掌握基础资产状况，动态评估对风险暴露和资本占用的影响程度，建立有效的关联交易风险控制机制，及时调整经营行为。但银行受制于信贷规模、信贷政策或其他监管政策的限制，可能会借道第三方桥公司、信托计划、资管产品投资、银行存款、同业拆借，或其他通道、嵌套方式变相突破监管限制，为关联方或关联方指定方违规融资。对关联交易行为的穿透主要有以下几个方面： 1.对产品嵌套的穿透。嵌套是指为了规避监管规定而使用多层结构叠加而设计的资产管理类产品，在其背后是一系列涉及到权利义务细分的协议、承诺和声明，是一种通过设计交易结构来规避金融监管的操作手段。如：在同业业务中，银行作为委托人，以自有资金借助证券公司、信托公司、保险公司等第三方受托人作为通道，设立一层或多层资产管理计划、信托计划等投资产品，从而为银行的目标客户，包括关联方等，进行融资。目的是通过嵌套拉长链条，绕开监管要求，实现监管套利。对交易行为的穿透，就是要拨开各种嵌套层，发现交易的本质，识别资金流向，识别真实的交易对手。 2.对交易通道的穿透。202x年银保监会整治的关联交易重点问题即包括，关联客户借道银行集团各附属机构，如：信托公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、资产管理公司等，通过复杂交易结构和安排进行融资，形成不当利益输送。对交易行为的穿透，不能局限于表面的交易形式，如：表面上是委托贷款类业务，银行作为委托人，券商等作为被委托人，用银行的自有资金投向特定目的载体，再以该载体名义委托银行将款项发放给目标客户，如关联方客户