犯罪构成论的司法逻辑化探究_刘远.pdf

2023 年第 1 期法治研究74犯罪构成论的司法逻辑化探究刘 远*摘 要：科学的犯罪构成论是体现定罪的实践性、反映基本定罪过程、建构 刑法 中“犯罪和刑事责任”一节统一性的犯罪构成论。对于定罪实践司法性质的正确把握,是科学建构犯罪构成论的先决条件。对于基本定罪过程要区分违法与罪责,肯定主观违法论而否定客观违法论,坚持五个维度的“辩证统一”。据此,犯罪构成应由行为阶层、构成要件阶层、可罚的违法阶层、罪责阶层依次衔接组成。这样的犯罪构成是违法与罪责相区分、控方与辩方均在场、判断过程与判断结论相统一的定罪模式。关键词：犯罪构成 定罪实践 违法 罪责 控方 辩方*本文系国家社会科学基金项目“刑法学司法逻辑化语境中的定罪论研究”（项目编号：19BFX094）阶段性成果。*作者简介：刘远，南京师范大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学刑法与刑事政策研究中心主任，江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院研究员。参见冯亚东、胡东飞、邓君韬：中国犯罪构成体系完善研究，法律出版社 2010 年版，第 29-34 页。参见刘远：刑事司法过程的刑法学建构问题研究刑法学司法逻辑化的方法论，人民出版社 2018 年版，第 275 页。一、问题的提出犯罪构成论是犯罪论的中心问题，但对于犯罪构成的性质，学界一直存在“理论说”（犯罪构成是理论）与“法定说”（犯罪构成是刑法规定）之争。犯罪构成的具体内容是法定的，其逻辑体系是理论的，此点不容否认，如何理解这种理论性才是关键。犯罪构成的具体内容与逻辑体系好比生活必需品与规整方式的关系。如有人非要将卧室与书房合并，将相应的生活必需品放在一起，这种偏好无可厚非；如若非要将厨房与洗手间合并，则不可理喻。定罪须满足法定条件，但这些条件如何规整应考虑定罪规律，此间虽不排除个人偏好因素，却主要是厨房与洗手间应否合并性质的实践问题。总之，犯罪构成具体内容的法定性与逻辑体系的理论性，服务于、统一于定罪的实践性。因此，犯罪构成的具体内容与逻辑体系都须于法有据。但学界向来注重具体内容的法条依据，不注重逻辑体系的刑法文本依据。犯罪构成通说（四要件论）涉及的是 刑法 第 14 条至第 19 条，它们只是总则第二章（“犯罪”）第一节（“犯罪和刑事责任”）的一部分，同属一节的第 13、20、21 条被排除在外，恐怕不符合定罪逻辑。德日式的犯罪阶层理论，同样未注意“犯罪和刑事责任”一节的整体性问题。解读刑法文本是离不开统一性方法的。数百法条何以成为“一部刑法典”？不是凭序号连续性，而是靠结构统一性。总则第二章是为定罪实践提供定罪规范的，其统一性即在定罪的实践性，因此抛开定罪的实践性，据此章建构犯罪构造论意义上的犯罪论，无异于以自圆其说标准取代实践第一标准，因为这样DOI:10.16224/33-1343/d.20221230.00775犯罪构成论的司法逻辑化探究2023 年第 1 期法治研究的犯罪论主要体现个人偏好。相反，如果努力臻于理论与实践相统一之化境，这样的犯罪论是不够用的，取而代之的应是定罪实践论意义上的定罪论。在这一语境中，以“犯罪构成”建构“犯罪和刑事责任”（第一节）的统一性是顺理成章的。此节是对“基本定罪过程”的规整。所谓“基本定罪过程”，即无论是完成形态还是未完成形态的犯罪（第二节），无论是单独形态还是共同形态的犯罪（第三节），也无论是自然人形态还是单位形态的犯罪（第四节），都具有的实践过程。据此，犯罪构成是“基本定罪过程”的“实体反映”。所谓“实体反映”，是指定罪过程本是实体性与程序性相统一的实践过程，但犯罪构成仅仅是其实体性的反映，并非程序性范畴。传统的犯罪构成论是犯罪构造论，不可能对基本定罪过程进行实体反映。总之，科学的犯罪构成论是体现定罪的实践性、反映基本定罪过程、建构 刑法 中“犯罪和刑事责任”一节统一性的犯罪构成论。下文对此展开探讨。二、定罪实践的司法性质犯罪构成被学界理解为“犯罪认知体系”，“基本上属于司法如何运用刑法去认知犯罪的技术性问题”。它“揭示的是法律规范与案件事实的对接技术合理假定是在规范与事实均已确定的前提下（规范表现为刑法典，事实表现为经正当程序固定的法律真实），再在实体法层面讨论应当如何操作才能将二者恰如其分地加以连接”这种认知论的犯罪构成论（简称认知说）对于犯罪构造论意义上的犯罪论颇具代表性，既反映了刑法学的传统成就，也反映了其方法论的缺陷。揭示其方法论缺陷，是批判地继承其成就的先决条件。问题的关键是：究竟何为“司法”？定罪就是“认知犯罪”吗？定罪是何种实践？刑法规范在“对接”前是否“已确定”？“实体法”与司法过程有无内在联系？（一）庭审与涵摄：何为司法认知说将司法理解为“三段论司法”，但事实上，执法也遵循三段论，做案例分析题也遵循三段论。所以，“三段论司法”观念无法区分司法与执法，甚至无法区分实践与认识，不是正确的司法观。司法之不同于执法，全在于司法是法官通过庭审来处理对立双方的争议或冲突的过程。虽然这一过程可以包括法官从法庭回到办公室、会议室后的思考过程，但其本质规定性却在庭审过程。定罪是刑事司法过程的首要阶段，认知说却回避了这一事实。刑法学固然也是一种认知体系，但其究竟是首先以庭审过程，还是仅仅以法官三段论思考（涵摄）为认知对象，关系着其能否贯彻理论与实践相统一。从法庭回到办公室、会议室后思考的法官，毕竟会在对庭审的回忆中思考，由此形成的刑事裁判书也必然反映控辩双方的主张和理由。可是，认知说不仅无视庭审过程，就连法官书写裁判书时的庭审回忆也无视了，毋宁说这种犯罪构成论更符合那些判而不审的所谓法官的思考方式。与三段论司法观相适应的，是错误的刑法观。控方与法官在其中被同一化为“国家”，刑法由此被理解为规定国家与犯人之间关系的公法。这种刑法观由来已久。黑格尔将罪犯的不法概括为一种具有沟通意义的行为，即对法的否定，而把刑罚定义为对这种效力主张的反对来使法得以重建，即否定之否定。雅科布斯承继这一观念，认为犯罪和刑罚不是像白天和黑夜一样相随发生的，而是像犯罪人的发话（对规范的 林东茂认为，犯罪论体系基本上是一个方法，用以说明何种条件下可以判断一个行为成立犯罪，而方法可以无穷创用，因此犯罪论体系不一而足。参见林东茂：刑法综览，一品文化出版社 2007 年版，第 59 页。参见刘远：论司法刑法学的观念，载 江海学刊 2021 年第 2 期。同前注，第 17 页。同前注，第 18 页。参见 日 大塚仁：刑法概说（总论），冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 20 页。参见 德 米夏埃尔 帕夫利克：卡尔 马克思论犯罪和刑罚，樊文译，载 澳门法学 2021 年第 2 期。76犯罪构成论的司法逻辑化探究2023 年第 1 期法治研究否定性态度决定）和刑罚权者的回答（对上述态度决定的否定），体现了交往性理解的逻辑。但这不是三角形的司法范式，而是两极式的执法范式。金德霍伊泽尔指出，规范性交谈性结构的思考在德国当前刑法理论中日益获得重视，但包括他本人在内的当代德国刑法学者仍没有摆脱两极式执法范式的窠臼。（二）认知与交往：何为评价在认知说中，认知主体是同一化的主体，认知客体是犯罪成立条件与犯罪构造的一致性，认知方式是三段论或涵摄。控辩的区分对定罪实践的构成性意义、控辩双方各自如何依据同一刑法文本进行评价（一阶评价）、法官在控辩一阶评价基础上又如何作出二阶评价等等，统统没有理论地位。须知，定罪实践是认定犯罪事实和评定犯罪性质的统一。所谓事实，包括实体性的事实和关系性的事实。实体性事实不以人们的共识为前提，相反，人们的共识是通过对实体性事实的认知而取得的（“事实认知共识”）。关系性事实则以人们的共识为前提，这种共识只有在交往中才能形成（“交往共识事实”）。关系性事实因承认而形成后，就可以被认知，于是认知与承认处于相互变换之中。因此，当人们认为只要大家都了解所有重要原因就会同意时，一项认知便是真实的。“如果当为不含有任何存在的成分，以及存在不含有当为的成分，那么存在（案件）如何能够适应当为（规范），当为如何能适应存在，我们如何能将应然与实然互相归类？这样的归类只有根据 应然与实然的结构性纠结 才有可能。”规范性（关系性）共识虽然不断形成，但规范性争议却永远相伴，而且这才是规范论最重要的课题。因此，定罪除了认知理性（工具理性）的事实认定之外，更离不开交往理性的规范评价。司法实践是特殊的交往实践，司法逻辑是特殊的交往逻辑，所以认知在定罪中是服务于评价的，评价则基于庭审。即便案件的事实再明显不过，亦不会在庭审中发现任何新事实，也要经由庭审过程才能定罪。认定事实是主客体性的活动，评定性质是主体间性的活动，两者统一于定罪逻辑。可见，认知说没有遵循定罪逻辑。认知性质的涵摄只解决司法结论的内部证成，不解决三段论大前提的外部证成。犯罪构成论的主要任务是阐释定罪规范，而不是在这一大前提想当然的假定下阐释如何涵摄。（三）对事与对人：对何定罪认知说也是见“事”不见“人”的。技术主义意味着某种标准化处理，定罪虽然离不开技术（如构成要件），但定罪却是对具体的被告人定罪。德国犯罪论体系发展到新康德主义阶段，从注重对物转变到注重对事。“物”是与不同认知主体的差异无关的客观对象，而“事”是特定认知主体或实践主体作用于客体的客观活动。古典体系受法律实证主义支配，突出了定罪的对物性，行为人明显被物化了。从新古典体系开始，新康德主义价值导向加强了定罪的对事性，定罪主体从原来单纯的认识主体转变为价值导向下理解着的认识主体，但新康德主义刑法学没有从认识论走向实践论。实践唯物主义不同于新康德主义，它赋予“实践”本体性地位。因此，要区别不同的事。同样是“事”，认知之事不同于实践之事；同样是实践之事，众人之事不同于一人之事，前者的共同主体性乃是主体性与交互主体性的统一。同样是众人的实践之事，社会生产实践不同于社会交往实践。定罪既不是认知之事，也不是那种交互主体性服从于、统一于主体性的生产实践，而是主体性服从于、统一于交互主体性的交往实践。同为交往实践，有的以“物”为标的，有的以“人”为 参见 德 格吕恩特 雅科布斯：行为责任刑法机能性描述，冯军译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 42-43 页。参见 德 乌尔斯 金德霍伊泽尔：论犯罪构造的逻辑，徐凌波、蔡桂生译，载 中外法学 2014 年第 1 期。参见 德 阿图尔 考夫曼：法律哲学，刘幸义等译，法律出版社 2004 年版，第 401 页。同上注，第 131 页。参见 德 乌尔弗里德 诺伊曼：法律论证学，张青波译，法律出版社 2014 年版，第 90 页。参见朱汉民：“实事求是”与实践唯物主义，载 新湘评论 2022 年第 3 期。参见郭湛：主体性哲学：人的存在及其意义，云南人民出版社 2002 年版，第 257 页。77犯罪构成论的司法逻辑化探究2023 年第 1 期法治研究标的。同为司法实践，刑事司法实践是“处理人”的（特殊预防），具有极强的对人性，而其他司法实践是“处理事”的（案结事了），具有突出的对事性。可见，认知说没有贯彻实践唯物主义的实践观点。（四）生成与建构：规范何来在认知说看来，“司法断案的基本过程为：首先根据证据情况而建立起一种 法律真实其次是对查清的案件事实依照实体法规范进行评价再次是一旦遭遇疑难事实与规范难以对接，则往往只能求助于法学理论即翻找法学教科书；最后通过教科书的中介引导，而对案件 依法 作出处断结论。”照此，实体法规范早就由立法者规定好了，司法过程的主要意义在于确定案件的法律真实，法学教科书对认知实体法的作用远超司法过程。这是典型的实证主义的刑法规范观。当代社会科学广受进化理论的影响，但法学是个例外。哈耶克曾经批判道，支配性的法哲学是法律实证主义，它固守一种拟人化观点，认为所有法律规则都是特意设计的产物。法律实证主义将生成的制度说成设计的产物，这是建构论理性主义的法哲学反映。正如杜威所言，法律是一种社会交互活动，不是已完成和结束的东西，所以法律适用并不是在制定法确立后才发生的，而是它们的必要部分。因此，刑法规范观应摆脱陈旧的法律实证主义的束缚