非法行医新特点及其规制_李先仁_.pdf

13检察风云 PROSECUTORIAL VIEW2023年第3期医疗机构中执业列为非法行医罪的表现。在医疗资源相对匮乏的农村，法律对医生执业资格的管理相对宽松，如医师法 第三十四条第二款规定：“在乡、民族乡、镇和村医疗卫生机构以及艰苦边远地区县级医疗卫生机构中执业的执业助理医师，可以根据医疗卫生服务情况和本人实践经验，独立从事一般的执业活动。”该法第四十七条第三款规定：“乡村医生的具体管理办法，由国务院制定。”显然，乡村医生的资格标准与城镇医生的资格标准并不相同。非法行医致人死亡结果的认定根据刑法 第三百三十六条第一款的规定，非法行医罪是情节犯，而不具有执业医师资格的人非法行医造成“就诊人身体健康受到严重损害的”或者“就诊人死亡的”结果，可以成立非法行医罪的结果加重犯。非法行医行为导致严重结果的发生，但并不满足本罪的基本犯成立条件，就出现了结果加重犯成立但基本犯尚未成立的情况。相对于“严重损害就诊人健康”结果的模糊规定，解释以其第四条阐释了“造成就诊人死亡”结果的适用规则，即必须系非法行医行为为就诊人死亡结果的直接、主要原因时，才能认定为结果加重犯，否则只能根据案件情况认定为“情节严重”而成立基本犯。对于未取得执业医师资格而非法行医的人，对需要紧急救治的患者拒绝急救处置，或者由于不负责任延误诊治导致就诊人死亡，是否应认定为“直接、主要的原因”需要具体分析。对于就诊人病情已经非常严重，是否及时救治并不会影响病情发展的情况，非法行医者没有及时救治，既不应视为“造成就诊人死亡”，也不应视为一般的“情节严重”；相反，对于紧急出现的致命性危险状态，正常的同等规模的医疗机构能够及时救治，而非法行医者没有及时救治，最终导致就诊人死亡的，应视为“造成就诊人死亡”。（作者系上海大学法学院副教授）党的二十大报告指出，人民健康是民族昌盛和国家强盛的重要标志。把保障人民健康放在优化发展的战略位置，深化医疗卫生体制改革，促进医保、医疗、医药协同发展和治理。随着现代医疗体系的完善，传统非法行医犯罪如非医务人员私设诊所、未取得乡村医生执业证书从事乡村医疗活动、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动等情形大幅减少。当下的非法行医更多涉及医疗美容、涉老诈骗和非法集资、基因编辑、公益诉讼等领域，从侧面反映出人民群众对法治保障和美好生活的更高需求。本文通过对以上领域出现的非法行医新情况和问题进行分析，进而提出刑法规制和犯罪治理的相关建议。非法行医行为新涉及领域及特点非法行医罪是1997年刑法新增罪名，传统非法行医犯罪行为主要是指未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动、非医务人员私设诊所、个人未取得医疗机构执法许可证开办医疗机构、未取得乡村医生执业证书从事乡村医疗活动、利用仪器或技能开展非法治疗活动等。自2014年以来，S市A区非法行医犯罪呈现明显下降趋势，2015年A区检察机关办理非法行医案件较2014年下降57.14%。到2022年，较2014年下降78.57%。随着我国社会经济、医疗保障事业的发展和医疗卫生体系的完善，传统非法行医犯罪大幅减少。现阶段非法行医行为在医疗美容、基因编辑、公益诉讼等领域较为突出。首先，医疗美容及产后康复领域的非法行医行为。医疗美容和产后康复行业近年来发展迅速。医疗美容是运用药物、手术、医疗器械以及其他具有创伤性或者不可逆性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑的美容方式。如常见的产后康复项目包括盆底肌肉修复、乳房系统和身体修复等。医疗美容行业和产后康复行业非法行医行为具有较强隐蔽性，同时一些医美行为和康复行为较为专业，实践非法行医新特点及其规制文/李先仁 曹俊梅 向凯朋OVER03本刊策划检察在行动C14关注本刊策划中普通群众很难辨别是否存在非法行医。再加上部分被害人法律意识较为淡薄，在医美机构注射溶脂针、水光针等并未求证其是否具有相关资质。产后康复机构也存在非法行医情况。山东滨州市沾化区卫生健康综合执法大队接到群众投诉举报，区内某月嫂中心开展“盆底肌修复”等产康项目，属于侵入性医疗行为。该当事人未取得医疗机构执业许可证医师执业证书 和医师资格证书，以侵入性手法为顾客提供盆底肌训练等医疗服务，违反了 中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法 第三十八条第一款的规定，被给予行政处罚。其次，涉及养老的非法行医行为。养老领域的非法行医较为突出的是养老机构未经备案或未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动。从事非法行医的机构和人员无合法资质，经常会造成误诊、漏诊、错治，延误或加重患者病情。这些机构往往无正规票据和医疗文书，患者遭受损失后难以依法维权。再次，涉及以基因编辑为代表的人类遗传资源和生物技术的非法行医行为。随着生物科学技术的迅猛发展，利用人类遗传资源、生物技术的犯罪行为也随之出现。人类遗传资源、基因编辑、克隆、代孕等情况中均可能涉及非法行医行为。2018年“贺某某基因编辑婴儿案”引发关注。2019年12月30日，法院经审判认为涉案的3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理的道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。最后，公益诉讼领域中的非法行医行为。被告人孔某在未取得行医资格的情况下，自2019年1月起在上海市静安区、虹口区的暂住地从事口腔科、内科诊疗活动，在两次被行政机关作出处罚后，仍继续从事医疗活动，构成非法行医罪。同时，他还存在向不特定社会公众销售药品，将医疗废水随意排放、医废物品随意丢弃等情形，对社会公共利益造成损害，虹口区检察院遂提起刑事附带民事公益诉讼。实践中，非法行医犯罪针对医疗废弃物未合理处理，造成水源和土壤污染，存在传播疾病和损害生态环境的双重隐患。检察机关在办理非法行医刑事案件的时候提起刑事附带民事公益诉讼的情况，也是现阶段办理非法行医犯罪的新的特点和情况。非法行医行为特点和规制难点第一，非法行医行为与其他犯罪手段“复合”，带来犯罪认定的难点。从上述非法行医新特征和情况可以看出，现阶段非法行医行为更多表现为与其他领域犯罪的结合，如涉老年人犯罪领域的非法行医行为，除了涉及非法行医罪，还可能涉及诈骗、非法集资等犯罪；再如，涉疫领域的非法行医行为，除了涉及非法行医罪，还可能涉及妨害传染病防治罪、以危险方法危害公共安全罪等。非法行医行为与其他犯罪手段“复合”，带来此罪与彼罪、一罪或数罪认定的困难。第二，非法行医共同犯罪情况增多给行为人在犯罪中地位作用的评价带来了难度。在传统的非法行医犯罪中，行为人可能是未取得医师从业资格或者未取得医疗机构执业许可证的一个人或多个人。在新的时代背景下，由于非法行医行为与其他犯罪手段的“复合”，对于行为人在犯罪中的地位和所起到的作用评价难度增加。第三，新犯罪手段以及技术的升级和专业性使打击犯罪难度增大。刑法修正案（十一）新设非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资料罪和非法植入基因编辑、克隆胚胎罪两个罪名，对涉及人类遗传资源、生物技术的相关行为进行规制。以基因编辑为代表的人类遗传资源和生物技术的非法行医行为，一方面生物刑法是一个大的新兴领域，对侦查、起诉、审判阶段的办案人员的专业化要求较高，需要司法实践中加强跨学科对话，加强法学与社会学、伦理学、医学等专业学科的融合以及跨学科技术人员的培养；另一方面又需要对几类犯罪行为进行甄别。例如未取得医生执业资格的人，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪与非法行医罪之间形成想象竞合关系，需从一重处断。再如在基因编辑和克隆胚胎过程中对他人身体造成伤害，行为人主观上采取放任态度的，又可能出现故意伤害、非法行医以及非法植入基因编辑、克隆胚胎的想象竞合。第四，危害后果增大，对司法和执法机关犯罪综合治理手段要求提高。非法行医犯罪是关系民生的犯罪，事关人民群众的生命健康安全，极易引发社会舆情和涉法涉诉信访，矛盾化解难度较大。特别在一些涉众型案件中，侵害的群众人数众多，涉及范围更广，影响更加恶劣，更需要司法和执法机关高检察机关在办案的过程中督促多部门联合执法，形成多部门齐抓共管，联合打击非法行医犯罪行为的良好局面。15检察风云 PROSECUTORIAL VIEW2023年第3期度关注，在打击犯罪的同时，注意综合运用治理手段，挽回损失和维护公共利益。第五，对行刑衔接提出了更高要求。最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第五十七条，明确了未取得医生执业资格的人非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应予立案追诉。对“屡教屡犯”，经过两次行政处罚仍非法行医的，需要加强行刑衔接。行政机关应及时将涉嫌刑事犯罪的案件线索移交公安机关，织密非法行医犯罪的刑法打击网络。检察机关也应在这一过程中，立足检察职能，督促行政机关履职，并开展立案监督。规制非法行医的检察作为首先，加强行刑衔接。如上述一些医疗美容和产后康复机构存在非法行医被给予行政处罚的情况，需要加强行刑衔接，形成非法行医犯罪的打击合力。此外实践中一些违法人员，特别是涉老诈骗的违法人员利用流动摊点和出租屋难管理等特点，从事非法行医卖药、诈骗、非法集资等，隐蔽性强，执法难度大，也需要多部门密切配合，形成合力。其次，准确认定事实和适用法律，厘清此罪与彼罪，一罪与数罪。非法行医行为与其他犯罪行为手段“复合”是当前阶段非法行医犯罪的新特点，需要司法机关在实践中给予重视，注意区分非法行医行为与其他行为之间的关系，厘清犯罪的界限，区分此罪与彼罪，明确行为人涉嫌一罪还是数罪；也需要准确评价共同犯罪中个 人在其中的地位和作用，做到准确认定事实和适用法律，罚当其罪。然后，落实以人民为中心的理念，注重维护人民群众的合法权益，修复社会关系，做到案结事了 人和。在刑事案件办理中，非法行医行为可能严重损害就诊人健康，甚至造成就诊人死亡。这需要检察机关在严厉打击犯罪的同时，通过法律援助、司法救助等方式进一步维护人民群众的合法利益，修复被损害的社会关系和社会秩序。在涉及非法行医行政争议实质化解中，充分发挥行政检察职能，积极协调沟通，通过公开听证等方式平息矛盾纠纷。例如大庆市杜某某因非法行医，被区卫生健康局作出没收其违法所得1万元、罚款5万元的行政处罚。杜某某在法定期限内，既未申请行政复议或提起行政诉讼，又未接受行政处罚。区卫健局向区法院申请强制执行。2021年7月，杜某某认为区法院在该案执行过程中存在违法情形，向区检察院申请执行监督。区检察院经过调查核实明确区法院执行过程无违法行为，同时杜某某也确实存在经济困难，无法承担全部罚金。通过邀请杜某某、区卫健局、区法院三方代表进行公开听证，杜某某履行处罚条款，该案顺利执结。再次，加强线索统一管理，充分发挥公益诉讼在非法行医行为治理中的重要作用。2022年最高检出台人民检察院内部移送法律监督线索工作规定，推进检察一体化机制建设，落实监督办案一体化要求，规范检察机关综合治理一体履职线索的相互移送，打破部门间信息不对称的壁垒，实现案件线索共享与统筹。一是通过刑事附带民事公益诉讼的方式，在办理刑事案件的同时维护因行为人非法行医而遭受损害的群众合法权益和公共利益。二是对于非法行医、非法销售药品、发布虚假医疗广告等对人民群众生命健康具有潜在侵害风险的违法行为，检察机关可以通过行政公益诉讼督促行政机关依法全面履行监管职责，维护人民群众合法权益。最后，积极参与社会治理。一方面，需要在个案办理中充分发挥检察建议的作用，通过制发检察建议的方式向相关行业主管部门和单位提出建议，堵漏建制，促进办理一案、治理一片。需要检察机关在办案的过程中督促多部门联合执法，推动当地政府建立长效监管机制，形成多部门齐抓共管，联合打击非法行医违法犯罪行为的良好局面。另一方面，需要检察机关在办案中积极释法说理，加大对非法行医危害结果的宣传力度，引导人民群众提高警惕，自觉抵制非法行医的行为。（图/视觉中国）