专利诉讼的时空选择机理——...基于动态竞争视角的理论框架_任声策.pdf

专利诉讼的时空选择机理 一个基于动态竞争视角的理论框架任声策1,刘碧莹2(1.同济大学 上海国际知识产权学院,上海 2 0 0 0 9 2;2.上海海事大学 经济管理学院,上海 2 0 0 1 2 0)收稿日期:2 0 2 1-0 3-0 8 修回日期:2 0 2 1-0 9-1 6基金项目:国家自然科学基金项目(7 1 5 7 2 1 0 5,7 2 0 7 2 1 2 9)作者简介:任声策(1 9 7 5-),男,安徽寿县人,博士,同济大学上海国际知识产权学院教授,研究方向为创新创业与知识产权战略管理;刘碧莹(1 9 9 3-),女,湖南湘潭人,上海海事大学经济管理学院博士研究生,研究方向为创新管理。摘 要:鉴于专利诉讼数量显著增加,并超越单纯的法律案件性质,专利诉讼已成为企业动态竞争中的重要武器,进而成为企业专利战略管理的关键环节。从动态竞争角度看,专利诉讼的时间和地点选择对诉讼结果以及竞争的影响尤为关键。通过总结专利诉讼研究文献和动态竞争理论,从动态竞争视角构建专利诉讼时空选择机理、效应的理论框架模型,有助于进一步开展实证研究,也有助于企业把握专利诉讼的本质,在动态竞争中积累优势。关键词:专利诉讼;时空选择;动态竞争D O I:1 0.6 0 4 9/k j j b y d c.2 0 2 1 0 3 0 0 8 8 开放科学(资源服务)标识码(O S I D):中图分类号:D 9 2 3.4 2 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 1-7 3 4 8(2 0 2 3)0 1-0 1 2 3-0 80 引言创新是经济增长的核心动力,专利是企业持续竞争优势的关键来源。随着专利数量的快速扩张,专利诉讼日益增多。据统计,截至2 0 2 0年底,我国内地发明专利有效量2 2 1.3万件,2 0 2 0年全国法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件5 2 5 6 1 8件,审结5 2 4 3 8 7件,比2 0 1 9年分别上升9.1%和1 0.2%。更重要的是,当前专利诉讼愈加体现企业竞争意图,而非仅仅是法律行为,并且存在多种策略 1。因此,企业也愈加重视专利诉讼策略。以摩拜单车为例,在一种情况下,需要作为被告应对专利诉讼,如2 0 1 7年3月7日,围绕摩拜单车涉嫌专利侵权,深圳呤云分别向北京市知识产权局、北京知识产权法院提起专利侵权行政救济和司法救济程序,并分别获得北京市知识产权局和北京知识产权法院的立案受理。深圳呤云请求法院判令摩拜单车停止侵权,赔偿原告经济损失1 0 0万元及维权合理支出3 0万元。另一种情况下,需要作为原告发起专利诉讼,如2 0 1 8年1 0月9日,摩拜起诉滴滴青桔单车侵犯4项专利,并索赔8 0 0万元,向江苏省苏州市中级人民法院提起专利侵权诉讼。可见,在专利诉讼中,企业既可能是原告,也可能是被告,原告需要权衡专利诉讼的时间和空间(地点),被告则需要斟酌如何应对,不同的选择和应对导致最终结果迥异。例如,安翰科技在2 0 1 9年科创板上市申请审核过程中遭遇金山科技的专利诉讼,导致未能成功上市;晶丰明源则因遭遇矽力杰发起专利诉讼,被取消审核,最后经实控人承诺“兜底”赔偿才成功登陆科创板。现有研究表明,法律资源可以为公司带来竞争优势2-4,专利诉讼是专利战略的重要内容4-5,妥善运用和应对专利诉讼能够给公司带来竞争优势或降低竞争风险。已有研究对专利诉讼的趋势和特征6、专利诉讼的策略和效应1进行了总结分析,但是,竞争互动中专利诉讼的原告时空选择及被告反应等关键权衡决策机理研究亟需深化7-9。综上,专利诉讼已成为创新型企业竞争中日益重要的战略问题,需要从理论上研究专利诉讼原被告双方的互动机理,为企业提供决策指导。基于上述理论和实践需要,本文着重从竞争互动视角探索专利诉讼中原告的时空选择和被告的应对机理及其对专利诉讼结果与效应的影响,构建理论框架模型。本文中专利诉讼主要是指发生在竞争者之间的专利侵权诉讼,对于其它类型专利侵权诉讼的时空选择也有一定参考价值。1 文献综述 随着专利作为创新保护机制的普及和强化,企业对专利功能的认识也逐渐深化到专利战略层面。如G r i n d l e y等1 0指出,世界范围内对I P保护的增强,预示一个新的管理时代来临,专利和商业机密成为高科技产业竞争的关键要素;R i v e t t e等1 1指出专利战略是知识经济时代公司战略的重要组成部分;R e i t z i g1 2认为专利战略问题逐渐占据管理者大量时间,企业管理者迫切需要一个能够指导企业制定专利战略的框架,提高专利管理效果和效率。专利 战 略 研 究 起 初 主 要 集 中 于 专 利 与 竞 争 优势4,1 1,1 2,以及专利战略基本问题。R e i t z i g1 3根据I P决策的纵向(决策层次)和横向维度(知识价值链 I P的创造、保护和开发),提出I P相关关键战略问题,而且讨论了专利战略的组织管理问题;P i t k e t h l y1 4提出专利战略的空间思维方式,即对专利长度、高度、宽度进行战略思考。但是,这些代表文献仍然不能给专利战略制定提供一个清晰的架构,正如刘林青等1 5指出,需要研究专利战略框架模型。任声策4基于公司战略、业务战略和技术战略的基本问题及其与专利战略的联系,结合专利战略包含的专利获取、许可及诉讼3类主要战略活动,构建了一个专利战略P L L(专利获取、许可和诉讼)框架模型;S o m a y a5基于专利获取、专利运用和许可、专利诉讼3类关键行动对相关研究进行了总结。当前研究已从专利战略总体讨论深入到关键活动策略的讨论,专利诉讼策略便是一个重要领域。专利诉讼管理相关文献对专利诉讼的特征、影响因素和结果等进行了研究。(1)专利诉讼特征。国外专利诉讼特征的研究主要聚焦欧美等发达国家。在美国,S a g1 6的数据分析表明,美国的专利诉讼经历了2 0多年增长,尤其是最近几年增长更快,且专利诉讼与版权、商标诉讼有关。在欧洲,K i n g s t o n1 7调查发现,6 7%的中小企业创新被人拷贝,其中,3 4%被同等规模企业拷贝,2 6%被大企业拷贝。在德国,C r e m e r s1 8发现机械行业的专利诉讼倾向较为明显,化学和电子行业的诉讼专利占总体诉讼专利 比 例 低 于 其 在 专 利 总 体 中 的 比 例。在 英 国,W e a t h e r a l l等6发现很多英国企业认为知识产权滥用现象比较普遍,对于主要国家的专利诉讼成本,平均达数十万美元,而且相关成本不仅是金钱成本,还包括时间成本。不同国家的专利案件时间长度不同,模仿、诉讼的时间成本与金钱成本也有着根本不同,金钱成本主要由一方承担,但更长的诉讼时间则增加了双头垄断存在的时间。总体而言,尽管专利侵权很普遍,但只有1%2%的专利导致诉讼6,1 9。国内对专利诉讼的特征也有所探索。尹志锋等2 0基于2 0 1 6 年中国企业专利调查数据,分析了中国遭遇专利侵权企业的专利特征及技术实施特征,考察了中国企业面临专利侵权时的维权策略选择,发现调查样本中2 8.0 4%的企业遭遇过专利侵权,这些企业通常具有较多专利,专利质量较高、专利实施水平较高,且以自我实施专利技术为主;遭遇专利侵权时,7 7.8 6%的企业通过寻求律师援助、采用司法或行政保护的方式积极维权;企业专利越多、专利质量越高、专利实施水平越高,其寻求积极维权的概率就越高;主要通过许可方式实施专利技术的企业更倾向于采用行政、司法双重保护。张米尔等2 1对智能手机产业专利诉讼的网络和主体特征进行分析发现,诉讼主体在起诉频度、被诉频度和网络位置等方面存在显著差异,其中包括从事专利运营的专业机构。此外,在专利诉讼主体特征方面,“专利蟑螂”受到较多关注2 2-2 3,近1 5年专利蟑螂滥行专利诉讼问题已成为所有科技企业的“痛中之痛”2 4。张米尔等2 1对我国智能手机专利诉讼进行了分析,发现存在专利蟑螂的可能。张克群等2 5发现,非专利实施实体的诉讼专利和非诉讼专利具有不同特征。毛昊等(2 0 1 7)认为中国可能存在的本土专利蟑螂所发起的诉讼主要集中在传统制造行业,具有多次发起、低赔偿额、低诉讼摩擦性、高胜诉率等基本特征。(2)专利诉讼影响因素。关于专利诉讼诱因的研究有很多,其可以归结为专利持有人特征、专利技术特征、被告特征。一是专利持有人特征。首先是企业规模,研究发现中小企业诉讼比率更高,持有较小专利组合的专利人诉讼率更高2 6。S o m a y a2 7证实规模影响诉讼的发生;B e s s e n等2 8发现小企业在美国被诉讼的概率比大企业高,在德国也类似,但是,也有研究发现在英国大企业诉讼更 多6。小 企 业 更 多 卷 入 专 利 诉 讼 的 原 因有:小企业缺少足够多的专利通过交叉许可达成和解,专利对小企业的价值更大;小企业可能对自己的专利更有信心,对赢得诉讼的机会更有信心;也可能是新兴非对称问题,大企业对专利和专利诉讼的信息了解更多。其次,非专利实施实体的诉讼更多。B a l l等(2 0 0 9)发现2 0 0 0-2 0 0 2年5%专利诉讼由专利指控实体发起;C h i e n6发现2 0 0 0-2 0 0 8年在硬件和软件及金融服务技术领域,专利指控实体或非专利实施实体发起的专利诉讼占原告的1 7%,而且非专利实施实体喜欢重复诉讼,2 0 0 0-2 0 0 9年有1 0 6个专利被诉讼了8次以上2 2。再次是行业不同。L a n j o u w等2 6发现不同技术领域的专利诉讼比例明显不同,比如化学行业的低诉讼和医药保健领域的高诉讼。最后是企业来源国。有研究发现,外 国 企 业 比 本 土 企 业 卷 入 诉 讼 的 可 能 性低2 9。二是专利发明特征。发明专利的许多特征会引起更高的诉讼可能性,如专利前向引用数量1 8、专利权力主张数量6、专利授权过程用时长6、专利族规模1 8、专利新颖度6、预计将来的许可费用6、专利所有权变化频率、专利更新和维持次数、专利后向引用数量、专利价值等,均与专利诉讼次数正相关6,1 8。三是被告特征。研究发现专利诉讼被告一般不是拷贝者,而是自主开发且拥有自主权的创新者。防御性专利申请对防止诉讼作用有限,被告的专利组合规模也不能降低诉讼风险。总体而言,专利更可能卷入诉讼的因素包括:持有专利授权无效信念的相关行业;权力主张边界模糊;对产业中专利作用不清楚;检索到相关专利的难度较大;被监测到的概率低;专利价值高。国内也有部分学者421科技进步与对策 2 0 2 3年探讨了专利诉讼影响因素,如徐明(2 0 1 5)研究了科技产业专利诉讼影响因素,发现专利诉讼发生概率与专利组合规模接近程度、专利质量高低具有相关性,与专利引用片断化程度没有相关性;袁晓东等(2 0 1 6)研究了通讯行业专利诉讼倾向,发现非生产型企业的专利诉讼倾向远远高于生产型企业,专利诉讼倾向与产品类型、公司所在国家和诉讼持续时间等都有相关性;张米尔等2 1研究发现专利申请与专利诉讼存在显著的相互促进作用。(3)专利诉讼的影响和结果。已有关于专利诉讼结果和影响的研究也有一些发现,首先,专利诉讼很多以和解的方式了结。例如,从1 9 8 0年代中期开始,随着美国专利制度改革的推进,各企业加强专利保护,专利案件数量锐增,甚至专利诉讼倾向也提高了。根据美国1 9 7 0-2 0 0 0年专利诉讼数据,医疗和电子技术领域专利诉讼增加最明显,这两个技术领域的专利申请率也有很大提高,但是,专利诉讼增加,专利案件时间长度却明显缩短,并倾向于早期和解2 7。同时,仍然有一定数量的专利诉讼未能和解。根据相关文献,专利诉讼不能和解的原因主要有:第一,完全不确定性导致诉讼双方对诉讼结果的预期不同;第二,私人信息导致不和解。其次,专利诉讼增加促使申请人倾向于采取战略性的专利申请方式,企业为防止陷入专利诉讼,不断扩大自身专利组合。专利诉讼也使企业在战略上更多地通过专利策略获取竞争优势,避免被诉讼或者利用诉讼威胁获取许可收益6。最后,值得注意的是