独立董事勤勉尽责标准研究_朱国华.pdf

-108-为提高社会影响力，帮助公司发展，上市公司通常会选择知识渊博、有良好声誉的优秀人才担任独立董事。独立董事是上市公司的“无形资产”，帮助上市公司提高市场竞争力。然而在我国，法律没有明确独立董事勤勉义务的判断标准，不仅导致独立董事欠缺有效履职指引，也直接影响实务中对独立董事违反勤勉义务的认定与问责。实践中，当上市公司信息披露义务人违规披露信息时，独立董事通常会被追究相应的法律责任，独立董事免责的难度很大，“不知情”“未参与”“信赖专业机构出具的报告”等申辩理由一般不被证券监管部门认可。2019年中华人民共和国证券法（以下简称证券法）修订后，处罚力度大幅度提高，独立董事可能面临巨额罚款风险，这将导致优秀人才担任独立董事的意愿下降。此外，处罚标准的提高也会给证券监管部门带来一定监管压力，勤勉义务标准的把握需要更加谨慎。独立董事的勤勉义务及判断标准能够促使独立董事更好地履行勤勉义务，也会影响行政责任的界定与承担，因此立法层面亟待建立与完善相应的配套机制。一、独立董事勤勉义务的界定和内容我国在各种规范董事制度的官方文件中规定董事负有勤勉义务。从词意来看，“勤”与“勉”朱国华，赵杨（同济大学 经济法治研究中心，上海 200092）摘要：我国现行法律未对独立董事勤勉义务的判断标准作出明确规定，且行政执法中对独立董事采取较为严厉的监管态度。一个明确的勤勉标准既能对独立董事的行为进行有效的指引，又能为行政执法树立标尺。为此，我国独立董事勤勉尽责认定标准可借鉴美国对独立董事相关制度的设计，完善相关法律。具体来说，应立法细化董事勤勉义务的行为标准，以“概括列举”的形式明确独立董事的“理性人”行为标准；区分独立董事承担行政责任（“过错责任”原则）与民事责任（“过错推定”原则）的归责原则；完善董事责任保险制度，在法律层面明确公司有权为董事购买董事责任保险，且保险公司应合理设计符合我国国情的保单。关键词：独立董事；勤勉义务；行为标准；归责原则；董事责任保险中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1004-6917（2022）12-0108-09独立董事勤勉尽责标准研究文献编码DOI：10.3969/j.issn.1004-6917.2022.12.014收稿日期：2022-10-12基金项目：国家社会科学基金重大项目“构建人类命运共同体 国际法治创新研究”（18ZDA153）；国家社会科学基金重点项目“人类命运共同体 国际法理论与实践研究”（18AFX025）作者简介：朱国华（1967），男，湖南常德人，同济大学经济法治研究中心主任，教授，博士生导师，浦江法治论坛常务副主席兼秘书长，研究方向为经济法、企业与公司法、网络信息法、数据法、科技法；赵杨（1996），女，山东菏泽人，同济大学经济法治研究中心助理研究人员，研究方向为知识产权法、经济法。【法制与社会建设】2022年第12期（总第330期）-109-独立董事勤勉尽责标准研究/朱国华 赵杨二字均有努力、尽力的意思，“勤勉”是形容努力不懈。因此，“勤勉义务”意味着董事对于公司事务需要尽心尽责，认真、审慎地履职。美国将“勤勉义务”称之为“注意义务”（dutyofcare），大陆法系国家和地区则称之为“善良管理人的注意义务”。虽然称谓不尽相同，但含义指向是一致的，即“公司董事负有认真谨慎地管理本公司事务的义务”1。2001年8月，中国证监会颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（以下简称指导意见）第一次明确独立董事负有勤勉义务。该意见第一条第二款规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”2002年1月，中国证监会发布上市公司治理准则（以下简称治理准则）第五十条同样规定：“独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”2005年10月修订的中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”这是我国首次以基本法的形式确定董事负有勤勉义务。然而遗憾的是，指导意见 治理准则以及公司法都没有对董事勤勉义务的具体内容和标准进行明确阐释。中国上市公司协会2014年9月发布上市公司独立董事履职指引（以下简称履职指引）并于2020年加以修订。履职指引对上市公司独立董事的义务和职权等进行了界定，其第三条明确：“上市公司独立董事负有公司法、证券法、上市公司治理准则及其他法律、行政法规、部门规章与公司章程要求董事的一般义务。对上市公司及全体股东负有诚信、勤勉的义务。”同时，该指引明确了独立董事勤勉义务的具体内容，以及独立董事的权利义务。独立董事的勤勉义务是过程性义务，规范性文件无法穷尽列举公司治理和运作中董事的各种职责。结合相关规范性文件，本文将独立董事在一般公司治理过程中应尽的勤勉义务大致总结如下：其一，一般义务。独立董事也是公司的董事，需要履行一般董事所应承担的勤勉义务。公司法（2018年修正）第一百四十七条第一款概括规定了董事的勤勉义务与忠实义务，但该法未对董事的勤勉义务作出具体的列举式规定。另根据上市公司章程指引（2022年修订）第九十八条规定，董事对公司负有公平对待所有股东、及时了解公司业务经营管理状况等勤勉义务。其二，特殊义务。独立董事作为一类特殊的董事，其存在具有特殊的价值，因此除履行一般董事的勤勉义务外，还应履行以下实体义务及程序义务：第一，独立董事在特殊情况下的主动监督和调查义务。独立董事和内部董事都是公司经营决策的参与者，但为了维护中小股东和公司的利益，更要尽职尽责地监督其他非独立的董事成员。履职指引第十条规定了若干项独立董事应主动调查、了解情况的情形，包括发现公司未履行信息披露义务等。第二，独立董事在所出席的相关会议上就上市公司相关事项发表独立意见。这也是独立董事区别于内部董事重要的一点。根据履职指引第十六条以及指导意见第六条的规定，发表独立意见的事项包括对外担保、重大关联交易、董事的提名和任免、聘任或者解聘高级管理人员等。在这些事项中，独立董事必须作出“同意、保留意见、反对、无法发表意见”的选择，不能放弃行使权利，原因是这些事项关乎公司的发展前途和股东的利益，所以独立董事必须履行对特定事项出具独立意见的义务2。第三，独立董事应参加董事会会议以及股东会议。履职指引第八条规定：“独立董事应当亲自出席董事会会议。确实因故无法亲自出席会议的，应当事先审阅会议材料，形成明确的意见，书面委托本上市公司的其他独立董事代为出席独立董事应亲自出席上市公司股东大会，与公司股东进行现场沟通。”指导意见第四条也规定：“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。”除此之外，独立董事还有应当关注上市公司的重大事项、参加培训、提交年度述职报告、制作工作笔录等勤勉义务。在上述特殊义务中，第一种义务独立董事在特殊情况下的主动监督和调查义务是独立董事的实体义务，其他义务基本上都是程序义务。之所以为独立董事设置这一特殊的实体义务，是因为独立董事存在的意义在于，当某些董事与公司、董事与股东、股东与股东之间发生利益冲SOCIAL SCIENCES IN GUANGXINo.12.2022（Cumulatively,No.330）-110-突时，独立董事就要主动对相关事项进行报告和合法合规性调查，并发表独立意见。二、行政处罚中独立董事未尽勤勉义务的情形与问责标准我国现行法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，尚无判断勤勉义务标准的具体规定。因此，可从相关行政处罚的决定中探寻证券监管机构所采取的独立董事未尽勤勉义务的问责标准。（一）近年独立董事未尽勤勉义务的主要情形有学者根据证监会公布的行政处罚决定书，统计出自2012年至2016年期间，涉及独立董事的处罚决定书共有37份，累计处罚独立董事120人。从行政处罚的违法情形来看，每个案件都源于信息披露违法，其中有4个案件同时涉及“以欺骗手段骗取发行核准”3。具体情形包括：未及时披露重大事件、定期报告存在虚假陈述或重大遗漏、招股说明书等IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载等。另有学者统计，从2016年到2018年的三年里，中国证监会公布的所有行政处罚决定中共有28件涉及上市公司的独立董事，处罚独立董事接近百人。独立董事受罚绝大多数都是因为其所任职的上市公司出现了信息披露方面的违法事项，包括虚增收入及利润或银行存款、未及时披露重大关联交易、对外担保、大股东占用资金、重大诉讼或仲裁等重大事项，以及在招股说明书、年报及中期报告等文件披露中存在其他的虚假陈述4。根据2019年独立董事行政处罚分析报告，2019年涉及独立董事的行政处罚共19件，涉及18家上市公司，共处罚54名独立董事。独立董事被处罚均因任职的上市公司信息披露违法，其中违规行为涉及“虚假记载”“误导性陈述”“重大遗漏”以及“不正当披露”5。根据2020年独立董事行政处罚分析报告，2020年涉及独立董事的行政处罚案件共18件，涉及18家上市公司，共处罚53名独立董事。被处罚的独立董事主要涉及的违规类型分为两类：一类是涉及信息披露违法违规，另一类是涉及泄露内幕信息、内幕交易、短线交易6。根据2021年独立董事行政处罚分析报告，2021年涉及独立董事的行政处罚案件共19件，涉及19家上市公司（其中4家已退市），共处罚48名独立董事。从违法行为类型来看，独立董事受到处罚的原因均为上市公司信息披露违法违规7。因此，从上述2012年至2021年的行政处罚统计数据中可以看出，独立董事受到行政处罚，基本上都是因为所任职的上市公司信息披露违法而被监管机关认定独立董事未尽勤勉义务，需要承担相应的法律责任。（二）我国实践中对独立董事勤勉义务的判断标准证监会对独立董事进行处罚的通常逻辑在于，独立董事审议签字并通过了有关记载不实财务数据的定期报告的董事会决议，且其在定期报告中声明保证了定期报告内容的真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏8。但是，在对案件审理量罚时，证监会会综合考虑各相关责任人员职务、履职情况、任职时间长短等情况，对违法行为应承担的责任大小已予以区分9。证监会考虑到独立董事对上市公司了解有限，并非直接管理公司等任职特点，因此相比于其他责任人员，给予独立董事的处罚较轻。例如在2017年“雅百特公司跨境财务造假”一案中，雅百特公司因涉及信息披露违规受到证监会的行政处罚。上市公司及其他责任人员被处以4万至60万元不等的罚款，但3名独立董事仅被给予了警告及3万元的罚款。在行政处罚程序中，大部分独立董事均提出已尽勤勉义务的陈述申辩。独立董事提出的自己不应当承担法律责任、不应当受到处罚的申辩理由，主要体现在五个方面。其一，主张自己已勤勉尽责。具体的理由包括：作为独立董事，其亲自参加股东大会、董事会，提出了专业意见，对相关问题提出了改进建议，主动向上市公司提出了风险防范建议与意见，质疑了公司业绩等。该理由属于最直接、最有效的申辩理由，但实践中，独立董事很难证明其在履职过程中已经勤勉尽责。其二，提出自己对违法事实不知情。对于此抗辩理由，证券会一般是不认可的。作为独立董事，本就应持续关注公司的有关状况，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，不直接从事经营管参见中国证监会行政处罚决定书2017102号。-111-独立董事勤勉尽责标准研究/朱国华 赵杨理、能力不足、无相关职业背景、任职时间短等申辩理由，不能单独作为免责事由。例如在2017年“佳电股份财务造假”一案中，证监会认为，作为董事、监事和高级管理人员，应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，不知情、不了解、未参与不能成为免责事由。其三，认为不具有归责可能性。独立董事提出的理由有：首先，违法行为是公司管理层所为，公司管理层刻意隐瞒，独立董事客观上有无法了解真实情况、不知情的可能性；其次，独立董事未参与相关违法行为，不具有主观过错。此申辩虽然不能使得独立董事免责，但是可以作为责任承担幅度的参考。其四，信赖审计机构出具的“无保留意见审计报告”。此申辩理由认为，独立董事有理由信赖审计