独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案_黄辉.pdf

书书书中外法学 ，（）独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案黄辉摘要康美药业案具有促使独董勤勉尽责的积极意义，但赔偿责任比例和数额等方面存在改进空间。美国独董义务体系比较完备，可分为四大类，现实中独董很少被追责，主要依赖声誉机制进行激励约束。由于国情存在诸多重大差异，我国不宜直接照搬美国经验。年的证券虚假陈述司法解释大幅降低独董民事责任标准的做法值得商榷。一股独大并非我国独董制度的本质缺陷，关键在于完善法律责任体系，其路径不应是限缩独董职责范围，而应优化责任标准，保持适当的责任压力，促使公司选任优秀独董，让其发挥市场信号和公司治理的作用。我国应统筹改革公司法和证券法，健全独董义务体系，适当设定法律责任标准，引入董事责任保险，并以独董从公司所获薪酬总额的倍作为责任限额，在促使独董勤勉尽责与避免寒蝉效应之间取得平衡。关 键 词独立董事康美药业案董事义务证券虚假陈述董事责任保险导言 年 月 日，广州市中级人民法院对于康美药业证券虚假陈述民事赔偿案件做出一审判决，首次采用了 年 证券法 引入的特别代表人诉讼机制，成为中国证券民事责任制度发展中的一个里程碑。其中，康美药业名独立董事被判决承担和 的连带香港中文大学法学院讲席教授。本文系香港中文大学 资助项目（项目编号：）和国家社科基金课题“证券发行注册制改革法律实施机制研究”（项目编号：）的阶段性研究成果。参见顾华骏、黄梅香等 名投资者诉康美药业股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案，广东省广州市中级人民法院民事判决书，（）粤 民初 号。赔偿责任，对应金额高达 亿元和 亿元，远超其任职期间在康美药业所获薪酬，掀起一轮独董的辞职潮，引发社会各界对于独董制度的广泛热议。年我国证监会发布 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，至今已有二十年。现实中独董功能一直饱受诟病，要求加强独董义务和落实独董责任之声曾经高涨，但在康美案之后，风向突变成如何降低独董义务和责任，并很快促成了 年月 日最高人民法院发布 最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定（以下简称 司法解释）。这个急转弯是否妥当？康美案的问题在哪里？独董的义务和责任到底应当如何完善？我国的独董制度是一个舶来品，主要受到美国和我国香港地区等法域的影响，因此，在检讨我国的独董制度时，有必要从比较法角度进行分析，在综合考量国际经验和中国国情的基础上提出合理的建议。一、我国独董责任的争议和最近改革（一）康美药业案：得与失康美药业案是一个具有里程碑意义的重大案件，在很多方面都产生了深远影响，特别是独董制度。在大方向上，该案具有压 实独 董 责 任、促 进 独董 积极履职的 正面意义。自 年我国引入独董制度以来，其一直受到激烈争议，独董被贴上“花瓶”的标签而广受诟病。然而，虽然批评声音不断，但独董制度一直带病前行，情况并无太大改观。康美药业案重拳出击，第一次真正让独董切实体会到了责任风险，引发的独董辞职潮有助于将那些没有履职能力、不愿承担责任的花瓶董事淘汰出去，达到独董队伍整体素质提升的有益效果。实际上，证监会多年来一直在对独董处以行政处罚。本文对于证监会网站上的相关行政处罚决定进行了实证研究。截止 年底，共有约 宗涉及独董的行政处罚决定。然后，选取 年作为样本进行了重点研究，主要发现包括：涉及独董信息披露问题的行政处罚案件有 宗，涉及 名独董；罚款数额在万元以上的独董总数为 名，占比，且有两名独董的罚款高达 万元。鉴于我国独董的年薪平均数约为万，中位数约为万，因此，罚款力度不算太小。另外，法院对于证监会的行政处罚给予了全力支持。根据一名法官的实证研究，截止中外法学 年第期参见刘凤茹：新“高危职业”！康美案一审宣判 天，股独董辞职，载微信公号“北京商报”，年 月 日上传。现实中也有独董由于内幕交易和短线交易等问题而被证监会处罚的案例，但这类案件是独董的个人违法行为，与独董怠于履职的问题有所不同，故在统计中予以排除。参见任娇、任婉晴：股独董全画像：刷屏辞职背后 有人年薪五百万 有人年薪三百块，载新京报，：，最后访问日期：年 月日。年底，我国共有 名独董针对证监会的行政处罚提起了 起行政诉讼。在这些案件中，独董的行政处罚包括警告和罚款，最低罚款为万元，最高罚款为 万，但最终提起这些诉讼的独董无一胜诉。综上，虽然证监会一直在努力，但行政处罚责任并没有对于独董的履职行为产生太大效果。本文实证研究没有发现独董的相关刑事案件，主要是因为独董通常并不参与公司的日常管理，更遑论故意参与造假。从证券法的执行理论讲，民事责任是一种私人执行机制，对于作为公共执行机制的行政责任具有重要的补充作用。因此，民事责任就成为了一个加强独董责任的现实路径，康美药业案的出现就有了其必然性和必要性。当然，康美药业案对于独董赔偿责任的判决比例和数额存在改进的空间，以避免责任过高导致优秀独董人才流失、不敢承担正当履职风险的寒蝉效应。由于康美药业案第一次适用特别代表人诉讼机制，原告股东多达万名，判赔金额高达 亿元，而名独董分别被判决了 和的比例连带责任，导致赔偿数额巨大，超出个人承受范围，也超出了威慑效果所需的数额，确有过苛之嫌。（二）司法解释 的改革举措及批判 司法解释 回应了近期诸如康美药业案等对于中介机构和独董等判罚责任是否过重的争议，选择在责任标准上进行了大幅放松，以达到降低责任之效。最高人民法院在答记者问中明确指出，通过分别规定相关人员的“过错认定及免责抗辩事由”，以避免“动辄得咎”。第 条规定，过错包括以下两种情形：“（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”过错标准被限缩为故意和严重过失，而一般过失或轻微过失等都将不再引发责任。但是，第款前面提到“严重违反注意义务”，但后面用词是“过失”而非“重大过失”，似乎前后矛盾，体现了最高人民法院的纠结心态。另外，第 条规定了独董的款免责情形，其中，第到款实际意义并不大，因为在那些情形下本就不太可能追究独董责任，现实中也从未出现这种案例，第款是一个兜底条款，指导意义也不大。第款规定，“在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”，有实质内容，也有实际意义。但此款有不少值得推敲之处，比如，“自身专业领域”应当如何认定？阅读并信赖审计报告和法律意见书是否就能构成“借助会计、法律等专门职业的帮助”？在“借助”过程中是否需要达到一定的审慎和勤勉程度？相比而言，第 条明确规定了中介机构在“借助”专业意见时独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案参见张婷婷：“独立董事勤勉义务的边界与追责标准 基于 件独立董事未尽勤勉义务行政处罚案的分析”，法律适用 年第期，第 页。（），：，：，要“审慎核查和必要的调查形成合理信赖”，明显借鉴了美国的合理信赖抗辩规则，因此，从文义上看，独董似乎只需要证明自己通过阅读或问询等方式借助了专业意见，即使“仍然未能发现问题的”，也可以免责。出现上述问题的一个重要原因是最高人民法院混淆了公司法与证券法在董事义务方面的关系。如后文所述，美国公司法作为一般法，对于董事义务的实质标准是故意和重大过失，但证券法作为特别法，其标准是更为严格的普通过失。最高人民法院实际上是把美国公司法和证券法的标准强行混在一起，以至于出现内在冲突。就此而言，年底的 公司法（修订草案）第 条将董事第三人责任的标准定为“故意与重大过失”是符合国际经验的，但作为证券法规则的 司法解释 似乎出台过急，没有进行统筹设计。如果 司法解释 在执行中将过错标准定为重大过失，独董的民事责任风险将大为降低。实践中，独董故意参与造假的案件基本没有，严重过失的情况也非常罕见，通常都是普通过失。比如，康美药业判决认为，几位独董“过失相对较小”，而在海润公司案中，法院更是明确指出，独董“虽然存有过失，但该种过失是一种轻微过失”。因此，在 司法解释 下，上述案件中的几位独董很可能完全免责，康美药业案恐成绝响。后文将要阐述，美国为数不多的独董民事责任案件基本上都是来自 美国 年证券法 第 条的一般过失标准。另外，倘若证监会的行政处罚也参照 司法解释，独董的行政责任也将难以落实。目前我国证监会对于独董的行政处罚案件中，大多数独董都是一般过失。这些独董基本上都满足一般的工作要求，比如，参加了相关会议，阅读了相关材料，甚至还提出过问询和建议。二、国际经验：规则与实践（一）法律渊源：公司法与证券法鉴于 司法解释 受到了国际经验的影响，但又存在混淆之处，本部分将对于以美国法为代表的国际经验进行一个系统的梳理。董事义务是公司法的一个核心问题，也是难点问题。实际上，即使在英美法系内部，公司法对于董事义务的体系和标准也存在差异。美国传统中外法学 年第期 美国 年证券法 第（）（）（）。合理信赖要求当事人以审慎和勤勉的态度对待相关的专家意见，因此，当这些专家意见出现“红旗信号”（，即危险信号或重大异常事项）的情况下，就不能盲目信赖，而需要进行调查核实并采取纠正等措施。值得指出，在英美法系，传统上并不存在专门的董事第三人责任概念，而是董事行为能否代表公司从而法律效果归于公司的问题，包括董事行为归于公司后产生的契约责任、侵权责任和刑事责任，如果董事行为不归于公司，董事就要对第三人直接负责了。参见黄辉：现代公司法比较研究 国际经验及对中国的启示（第二版），清华大学出版社 年版，第 页。这种责任并不是基于一般的董事义务而产生的，当然，在某些情况下，成文法规定了董事的第三人责任，可以视为特殊的法定义务，比如，证券法对于董事在证券市场虚假陈述时向投资者承担责任的规定。参见唐某与唐某、唐某等证券虚假陈述责任纠纷一审民事判决书，江苏省南京市中级人民法院，（）苏 民初 号。张婷婷，见前注，第 页。上采用董事义务的两分法，包括忠实义务和注意义务，但英联邦国家和地区对于董事义务的类型划分就要精细很多，除了忠实义务和注意义务，还有一些其他类型，比如防止破产交易义务和善意行使权力义务等。相对而言，独立董事不参与公司的日常经营管理，但又作为董事会成员对于很多重要事项进行讨论和决策，而且，还具有独立性和特殊专业背景等，因此，与普通董事相比，独立董事的义务体系和责任标准更为复杂。美国学者提出了独董义务的四分法，包括忠实义务，注意义务，信息披露义务以及反收购审查中的特别注意义务。总体而言，这些义务的法律渊源有两个，即公司法和证券法，公司法是一般法，证券法是特别法，后者规定比前者更为严格。（二）义务体系：四分法首先是忠实义务，主要是针对董事的自我交易问题。与执行董事不同，独董不参与公司经营管理，在公司通常没有实际权力，因此，独董自己一般不会涉及自我交易，而是作为执行董事和高管自我交易的审查人。关联交易是一个很复杂的问题，一刀切禁止关联交易的做法并不可取，现实中，有些关联交易是不可避免的，甚至还是有益的，所以，通常做法是让无利害冲突方对于关联交易进行甄别审查，而独董就是最佳的审查人员，发挥看门人的作用。根据美国很多州的公司法，自我交易是推定无效的，除非那项交易能够证明对于公司在事实上是完全公平的。但是，这个“完全公平”的标准并不清晰，不仅是价格公平，还要考虑其他方面，而且，举证责任在于被告，因此，转而采用独董审批机制来替代完全公平标准，以提升交易的确定性。独董在审批自我交易时负有忠实义务，其关键就是如何保证独董的真正独立，而不仅仅是形式上的独立，因此，法院会对于独董的独立性进行严格审查。第二是注意义务。注意义务也称为勤勉义务，要求董事在执行职务时谨慎小心，勤勉努力，其标准是客观标准与主观标准的结合。一方面，董事应当达到一个理性人在类似的情况下会尽到的注意标准，因此是一个客观标准；另一方面，如果董事具有特殊专业背景和经验，他的注意义务就可能需要相应提高，从而带有一定的主观标准。对于独董而言，这个主观标准尤其重要，因为独董通常都是高层次的专业人士，特别是在财务、法律和管理等方面