2023年私法的死亡兼论私法的后现代性与后现代私法演讲范文.docx

此资料由网络收集而来，如有侵权请告知上传者立即删除。资料共分享，我们负责传递知识。 私法的死亡——兼论私法的后现代性与后现代私法演讲范文 　　（华东政法学院，　上海，　２０００４２） 　　内容: 　　随着社会经济生活的剧烈变革，市民社会正在日益消亡，其标志是作为其根本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后，社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的根本原那么、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。 　　关键字: 　　私法 市民社会 后现代性 后现代私法 　　中图分类号：　　文献标识码：　　文章编号： 　　不难看出，我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代，一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁，关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆，所有这一切都是变化即将来临的前奏。 　　── 黑格尔 　　一、绪　 语 　　“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡,确实如此，这决无任何可以疑心的".这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲，不久后该讲演稿被整理出版为"契约的死亡"一书，此书的出版无异于一枚重磅炸弹，震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。 　　吉尔莫教授在书中指出：“在不知不觉中，契约理论的开展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和开展确实是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡那么亦是一个不争的事实〞。① 　　而当我们回忆整个20世纪私法时，我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域，随处可以看到或听到诸如“危机〞、“死亡〞的字眼、惊呼。②很明显，在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎，私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。 　　在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实，因此一切名存实亡的东西都不可防止地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因，从而论证私法死亡的事实性与必然性。 　　后私法时代正在或已经到来，什么是后私法时代？如何面对这一新时代的到来及其挑战？今后的私法何去何从？如何在这一新时代重新建构私法秩序？这些问题都是本文所试图探究和答复的，如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小，这是我所希望看到的，也正是本文的目的和意义所在。 　　二、私　法　的　死　亡 　　所谓“死亡〞，对自然界生物而言。一般是指“失去其生命〞，人，动植物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原那么、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值〞，从而退出历史舞台、不再发挥作用。 　　法作为意识形态的一种，其死亡当然与自然界的生物死亡不同，它既不会在外形上完全灭失，因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去；也不会立刻退出人类历史舞台，因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留假设干时间。一般说来，法的死亡主要表现在四个方面： 　　第一，现实的社会物质条件发生变化，而该社会物质条件是该法赖以存在和开展的根底； 　　第二，该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件； 　　第三，该法的法律体系已经不能满足当时社会开展的要求； 　　第四，该法的一些根本制度、主要原那么和核心概念不能适应当时社会的法权要求。 　　我们或者可以说如一法具备此四种表现，其趋于死亡也就势所必然，可径行宣告其死亡。当然，我们说一法在整体上的死亡并不阻碍其某些局部的继续生存、一定条件下的进一步开展。 　　本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡！ 　　私法肇始于古代罗马法，随时间的流逝变迁而不断开展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法根本原理和原那么的修改和开展主要表现为：其一，具体的人格；其二，私的所有权的限制；其三，对私法自治的限制；其四，社会责任原那么。③ 　　而此四个方面实质上可归结为一点——私法公法化，即私法正在丧失其所以为私法的根本属性——“私〞（对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致，笔者在此不赘）。到此为止，有一个问题便摆在我们面前——在近代私法完成向现代私法的转变后,即转变后的私法是否仍然是私法 　　辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法那么可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质〞。那么至此,我们又可得出这样一个反论即：丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本领物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即：丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法，不过徒有私法之名而已。 　　那么，私法怎么了？答曰:私法已经死亡!!! 　　如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此答复不谬! 　　首先，私法赖以孕育和开展的土壤——市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会？黑格尔认为，市民社会是出现在家庭与国家之间的差异的阶级，在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性，每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上，黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人"、“理性人〞。私法自治由此成为私法的灵魂。 　　正如前文指出的那样，市民社会的根本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人〞，但是随着社会经济生活的改变，私的个体性正在消失。法国著名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判，集中表达为其对“人已消亡〞的宣告。在他分析了“人〞的诞生过程之后，在其著作词与物的法论局部预示了“人的消亡〞，即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失，主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物，一劳永逸地被废黜了，主体不再具有自主性的我思或超验的根据，而是成了某种先于个人力量的附庸。 　　“现代性革命是一场意义上的革命，它以历史辩证法的平安性观点——经济或欲望为根底的〞如果我们仍然无法成认个体经济或欲望的现实存在的话，那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的，在经济力量面前，个人完全丧失了其价值。 　　资本主义现代性有导致“个人终结〞的危险。新的国家资本主义体制和科层体制，新的文化工业体制，作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等，共同创造了一个在社会，思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的消逝乃由资本主义经济、文化工业，科层制以及社会控制模式所导致的，但在福柯看来，人的消亡是个人在标准化，规式性社会中无可逃避的社会命运。 　　梅因在其不朽著作古代法中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约〞⑤的进步，而由于现代私法对近代私法的修正，即将原本已抽象出来了的抽象人格复原为具体的人格，即各自的阶层、身份。因此，历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯，重新回到了起点。当然，在这里，“身份〞一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义，即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份〞。同时，随着市民个体性的消亡，私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽，市民社会及其根本制度原那么即意思自治原那么也都跟着风流云散了。 　　其次，私法的指导思想或曰世界观已经不适应现实的社会经济生活；私法之指导思想为私法自治原那么，而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原那么、制度、理论和思想体系，是建立在两个根本判断上的。这两个根本判断，一个是平等性，一个是互换性。⑥ 　　对于私法的指导思想即私法自治原那么，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。事实上，人总是处在一定的社会经济条件下，而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否认被支配的一方仍然是私法上独立的主体，但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是，在这种经济支配关系下，私法自治仅仅对于处在支配地位的一方来说是真实的，而对于处在被支配地位的一方来说那么只能是不得已而为之。例如雇主与劳工，商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体〞的保护，无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。 　　再次，私法的整个法律体系已经不能满足现代社会开展的要求，从整个私法所调整的社会关系来看，整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之，私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体局部，其中每一局部又可再行分类。 　　但是，一方面，现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一局部。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之，旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心，不敷使用。 　　而另一方面，组成私法的整个有机体系的各局部也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的根底在于私法自治原那么，但又正如前文指出的意思自治原那么的蜕变或曰丧失，契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂，走向死亡。 　　而紧随其后的是侵权行为法，首先，对特殊侵权行为适用过错推定与无过错责任原那么已经背离了传统私法理论中的根本的过错责任原那么；其次，人类社会进入二十世纪末期尤其是二十一世纪之后，随着各种各样社会保险公司的出现和各种责任保险的创造和承保，以及市民和公司投保率的不断提高，在侵权责任人造成侵权损害后果之后，其本应负的民事赔偿责任由于保险公司保险金的支付而根本冲销，由于保险的普及，并基于社会保险的社会风险分摊机制，这就事实上导致了这样一种局面，即本应由造成侵权损害后果的当事人本人承担的侵权责任而转嫁给其它的广阔投保人，变为由全社会分摊，这又无疑背离了传统私法理论中责任自负原那么。尤其值得注意的是，新西兰于1973年实施的accident compensation act(事故补偿法)，规定因车祸、医疗事故、劳动灾害等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，禁止就死亡或身体伤害依侵权欣慰规定请求损害赔偿，但可依社会保障获得补偿。⑦新西兰的事故补偿法创设了一种以社会保障为根底的广泛补偿体制，具有深远的开创性与前瞻性，举世注目，侵权行为法的丧钟也由此敲响。 　　同样，在物权法中，对于所有权的行使的越来越多的限制以及国家公权力越来越多并且程度越来越深的干预诸如行政审批、行政许可制度的出现和广泛运用，彻底粉碎了物权法自诩固假设金汤的城池。而类似情形也同样发生在人格权法与继承法当中，譬如精神损害赔偿价金的规定以及对遗产税的征收。 　　至此，我们可以说私法的整个法律体系正在全线崩溃。 　　最后，私法的根本制度、主要原那么和核心概念亦已不能适应现代社会人们的法权要求。而对于这一点，不过是上述三现象的直接必然结果，勿庸赘述！当然，正如前文所说的，说一法在整体上的死亡并不阻碍其某些局部的继续生存、甚至在一定条件下的进一步开展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以划上一个完美的句号。 　　三、后私法时代的私法构建 　　当人们大都习惯于在私法的统治下忙碌过活时,突然被人告知私法其实已经死亡,我想这大抵相当于一家突然没有了男人,失去了主心骨,会显得很彷徨。但转念间又似乎觉得生活似乎并没有发生任何实质性变化，照旧“打铁的打铁，卖布的卖布〞。可能就此疑心是否宣告私法死亡的人是否只是虚言恫吓，抑或是信口开河。甚至会有众多怀有深深“私法留恋情结〞的人——当中可能也不乏法学专家 权威甚或一方泰斗，举出假设干事例来证明私法的依旧存活且繁荣兴盛。尤其在当今社会，私法学界“歌舞升平