局部外观设计专利侵权要件的再思考.pdf

-28-学术探讨Academic Discussion PATENT AGENCY专 利 代 理局部外观设计专利侵权要件的再思考张 超1,丁志程2（1.北京市永新智财律师事务所，北京 100013；2.中国人民大学法学院，北京 100086）摘 要：2022 年 10 月 31 日，国家知识产权局颁布专利审查指南修改草案（再次征求意见稿）。其中涉及局部外观设计制度的内容，对传统外观设计专利侵权判定规则向局部外观设计案件的映射带来了巨大的挑战。“局部用途”的概念重新激发了对外观设计产品性的质疑，“局部与整体的关系”还引发了“整体观察”原则如何适用的争论。在以“整体产品”为基础判断产品种类相同或近似时，继续将相同或近似种类产品作为侵权成立的前提的做法将与局部外观设计的特性相冲突，因而应考虑仅将其作为侵权判定的考虑因素之一，并承认在局部用途相同或相近时对局部外观设计专利予以“跨类保护”的可能。同时，在判断设计要素相同或近似的环节中，应承认“局部外观设计要求保护部分在产品整体中的位置和/或比例关系”存在“非常规变化”的可能性，以应对纷繁复杂的工业设计体系和实践，并以更加开放和包容的态度重新审视局部外观设计领域中“对整体视觉效果更具有显著影响”的要素。关键词：局部外观设计；侵权判定；局部用途；位置和/或比例关系中图分类号：D923.42文献标识码：A一、问题的提出自 2020 年我国在专利法第四次修改中正式引入局部外观设计制度以来，目前尚未发生涉及局部外观设计的专利侵权纠纷，各级人民法院亦未发布涉及局部外观设计专利的侵权判定规则。因而，局部外观设计专利的侵权判定问题虽然业已成为业界普遍关心的问题，但其实践标准仍有待探索。业界此前虽有对于局部外观设计专利侵权判定等诸多问题的讨论，但多为浅尝辄止，并未深入反思整体外观设计时代的侵权判断标准能否以及如何映射于局部外观设计。虽然早有学者提出，为了加强局部创新保护，法院在侵权判定中可以灵活、宽松地把握一般消费者和产品近似的标准，有条件地承认局部外观设计的相对独立价值，在阐释判断近似的规则时，可适当放宽对局部外观设计在整体产品外观中的形状、大小、色彩、位置的要求1，但并未对如何宽松把握产品近似标准和外观设计近似规则进行详细讨论。2022 年 10 月 31 日，国家知识产权局颁布专利审查指南修改草案（再次征求意见稿）（以下简称指南草案）确定了局部外观设计在授权确权阶段的基本规则。其中，相比于之前整体外观设计专利的审查，为了应对局部外观设计，指南草案引入“局部用途”的概念以判断产品种类是否 整体外观设计专利并非严格的法律概念，为行文方便和强调对比，本文以此指代未以局部外观设计专利申请的外观设计专利。Academic Discussion学术探讨-29-PATENT AGENCY专 利 代 理相同或相近，以及在判断设计是否实质相同时考虑局部在产品整体中的位置和/或比例关系。一般而言，在专利侵权诉讼中确定专利权的保护范围时，也应当与专利授权确权程序保持同样的解释立场。因此，上述“局部用途”和“位置和/或比例关系”两个要素无疑需要被放在最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释（以下简称专利纠纷解释）第 8 条至第 11 条构建的外观设计专利侵权判定的基本框架中接受进一步检验。而该侵权判定框架能否兼容局部外观设计显然存在诸多疑问。首先是一个体系性的问题，即局部外观设计专利是否必须限定于某一产品之上。在局部外观设计中，怎样确定何为外观设计的“产品”存在一定的两难局面。局部外观设计是仅对产品局部的设计，但产品的局部不符合产品的定义，而整体产品又超出了局部外观设计想要保护的范围。指南草案中，“产品”一词始终仅指整体产品，例如，指南草案规定“申请局部外观设计专利的，应当在产品名称中写明要求保护的局部及其所在的整体产品，例如汽车的车门手机的摄像头”，但是另一方面，又认为“相同种类产品是指产品的用途和局部的用途均相同的产品”，这与专利纠纷解释第 9 条仅根据产品用途确定产品种类的做法不符，而在侵权判定框架是否引入局部用途概念以及将其置于何种阶段并作何考量，将可能冲击两步法确定的判断顺序，因此这是一个影响侵权判定框架的体系性问题。其次则是一个适用上的问题，即外观设计相同或近似的判断所适用的“整体观察，综合判断”原则如何融合局部外观设计的特点。例如，整体观察的对象是否发生改变，局部和整体的关系如何考量，等等。进一步，是否仅考虑指南草案例举的局部在整体中的位置和/或比例关系，是否有考虑其他因素的可能。二、产品种类相同或相近的体系地位从比较法上看，无论是否坚持侵权成立以产品相同或相近为前提，各国为了容纳局部外观设计，不同程度地调整了产品一词的规范内涵或认定方式。如在“三星诉苹果”案中，美国最高法院就改变了美国专利法中“物品（article）”的传统定义能够被独立使用或销售的产品（product），认为其并不一定是终端产品，也可以是产品的部件。再如，虽然日本外观设计审查基准将局部用途和产品用途相分离，仅以后者确定产品种类，但也不乏有判例认为，在认定产品的用途和功能（用途機能）是否相同或相近时必须考虑局部的用途和功能。如果在我国侵权诉讼中考虑局部用途概念，参见专利审查指南修改草案（再次征求意见稿）第四部分第五章 5.1.1（外观设计相同）、5.1.2（外观设计实质相同）规定的“对于局部外观设计，相同种类产品是指产品的用途和局部的用途均相同的产品”“判断是否为相近种类产品，应综合考虑产品的用途和局部的用途”“其区别在于局部外观设计要求保护的部分在产品整体中的位置和/或比例关系的常规变化，则涉案专利和对比设计实质相同”。参见最高人民法院（2012）民提字第 10 号民事判决书。Samsung Elecs.Co.v.Apple Inc.,137 S.Ct.429,435(2016).意匠審査基準（2019）2.2.2.1意匠類否判断観点参照。日本学者虽然在理论上区分用途和功能，认为用途是物品使用的目的，功能是实现该目的的手段，如钢笔的用途是书写，功能是将墨水通过笔尖导入到纸上，但两者在实践中实为一体，并不会分层考虑。中川裕幸意匠類似我国判断手段判断主体日本知財学会誌 8 巻 1 号（2011 年）27 頁参照。因此，在规范意义上，我国使用的“产品用途”概念与“产品的用途和功能”实质相同。知的財産高等裁判所平成 24 年（行）第 10449 号審決取消請求事件。-30-学术探讨Academic Discussion PATENT AGENCY专 利 代 理将其融入我国的侵权判定框架，就存在两种可能的路径：一是完全摈弃现有的侵权判定两步法，将产品种类、局部用途和设计要素进行综合考虑以判断整体的视觉效果；二是在形式上维持两步法，但在第一步判断产品种类相近时将局部用途纳入考量。由于两步法已经为司法实践所广泛接受，第一种方案的改造成本显然过高，因此下文将分别从局部用途和产品种类的规范内涵出发讨论第二种路径的合理性和具体应用。（一）局部用途规范内涵的反思指南草案虽然引入了局部用途以判断产品种类相同或相近，但并没有给出详细的规范定义，将局部用途与产品用途并列的做法也容易让人误以为局部用途似乎只需简单比照产品用途就能确定，但局部用途概念本身存在进一步探析之处，其与产品用途不应作机械式的简单对照。首先，用途无疑是产品的特性，只有作为整体的产品才能称得上具备某种或者多种用途，定义产品用途并不能通过把产品肢解为不同的局部，然后通过局部用途的累加而得出。用途如其字面意思所示，须以能够被使用为前提，但客观上并不是所有产品局部都能脱离产品而被使用，譬如“座椅靠背的雕花”。即使辩称雕花能够通过某种方式被使用（如观赏），也必须承认那绝非是专利法意义上对产品的使用方式。其次，局部用途这一用法亦容易被人误解为产品局部可以和整体产品相分离。修改之前的专利审查指南第一部分第三章 7.4 之（3）规定的不授予专利权的局部设计定义就是不可分割或不能单独出售且不能单独使用的。如果在逻辑上承认产品用途相同时局部用途可能不同，就意味着这个局部有单独使用的可能，至少“综合考虑产品的用途和该局部的用途”的表述也已经在观念上将两者区分。再次，从实践认定的角度看，根据专利纠纷解释第 9 条，确定产品的用途则可以参考简要说明、国际外观设计分类表、产品功能以及产品销售、实际使用的情况等多种因素，显然上述列举的因素并不全部能够用于确定局部的用途。如果仍然拘泥于“产品用途”中的用途概念，局部用途的认定最终只会沦为文字游戏，而不能实现概念的规范功能。即使在同样采用局部用途概念的日本，对局部用途的认定也不是按照产品用途认定的方法，譬如日本法院就在判例中指出，认定局部的用途和功能必须参考局部外观设计的虚线部分。在“橱柜事件”中，涉案局部外观设计专利的产品为橱柜（），而引用设计的产品为边桌（脇机），两产品用途都是收纳家具，涉案设计保护的局部是一个环状把手，引用设计的对应部分也有一个形状相同的把手，但最终日本特许厅认定，前者用途为方便推动橱柜，后者用途为充当支柱。其认定作为局部的把手用途实际上取决于整体产品橱柜本身的特性（是否可移动、是否由分离部分组成），换言之，涉案设计中把手具有某种用途是因为作为产品的橱柜带有滑轮因而可被推动，而非其本身的使用方式。由此可见，局部用途实际上和整体产品密不可分，按照产品用途理解局部用途不仅在逻辑上不自洽而且会妨碍对局部和整体关系的正确认识。鉴于专利审查指南几经修改，本文仍然沿用局部用途的概念，但主张重新构造其规范内涵，即，不应受限于局部被实际使用的预想，而应取决于在观念上局部在整体产品中起到的作用。概言之，局部用途相同或相近的判断不应当基于实际功能的视角，而应当是对局部和整体在观念关联上的规范评 東京地方裁判所平成 26 年（）第 12985 号意匠権侵害差止等請求事件。日本特許庁不服 2013-4846 号平成 25 年 7 月 19 日審決。Academic Discussion学术探讨-31-PATENT AGENCY专 利 代 理价。如日本特许厅 2009-16260 号无效决定认定涉案专利（见图 1）的局部用途是为了在产品本体的四周形成高低差的凸缘部，此时局部用途即是形状本身，此种表述看似主宾不搭配，但无论在设计者还是消费者眼中看来，此种局部形状在整体中起到的唯一作用就只是形成整体的一部分。图1 日本D1385439号外观设计的背面图（最外围白色部分为保护部分）（二）产品种类相同或相近的规范意义长久以来，我国学界的主流观点就是外观设计必须依附产品而存在23，最高院也认为，外观设计专利必须附着在产品载体上，所以外观设计专利需要和产品一并保护。但是此种观点早在引入局部外观设计之前就受到了质疑。在“奇虎诉江民”案中，法院以被诉侵权软件与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品为由认定侵权不成立，引发了业界的广泛讨论，更有学者提出了外观设计应与产品相脱离的主张4。而图形用户界面在比较法上则多被当成典型的局部外观设计，我国学者也多认为其与局部外观设计制度更为契合5。可以预见，在局部外观设计专利侵权诉讼中，局部外观设计是否应当限定于产品上将引发更大的争议，因为局部外观设计制度初衷就是为了保护在不构成产品的载体上的设计，正如日本学者所主张的，局部外观设计和产品的结合一般而言更弱，因而保护范围应当更广6。作为以促进创新为目的的外观设计制度，其引入产品相同或近似的概念无疑是为了辅助判断不同产品上的设计产生的视觉效果是否有实质差异。鉴于外观设计的保护正当性在于其提供的视觉效果是一种创新的智力成果，基于人类认识的一般规律，即使是同一设计，应用在不同种类的产品上也会产生一定的视觉差异，此时必须在价值上判断不保护此种差异是否有悖于专利法鼓励创新的目的。产品种类相同或相近不过是一个相对客观化的标准，脱离此种工具，外观设计的侵权比对仍然能够顺利进行。正如有日本学者完全解构了商品类似的概念，认为商品类似性不过是为了将讨论是否会导致商品来源混同的情形（出所混同導否検討場）定型化的工具7。换言之，即使废除商品种类相同或相近的概念，在判断商标侵权时，商标种类相同或相近仍然会渗透进混淆可能性的判断中。同样，欧盟的立法承认外观设计的跨类保护，仍有学者指出，同样的设计应用于不同的产品种类上会造成整体差别印象（a different over impression）8，通过整体差别印象这个要件，欧盟法仍能实现保护创新视觉效果的规范目的。因此，对于整体外观设计的侵权判定规则而言，是否坚持以产品种类相同或相近为前提其实并不是一个实质价值判断问题，各法域采取不同的规则仍能实现价值体系自洽，而之所以有必要在局部外观设计的侵权判定中解构产品类似的概念，在于局部外观设计追求的是产品局部呈现不一样的视觉效果，甚至可能出现相对独立的局部，本身带来的视觉体验要远超人们对整体产品的印象。认知科学的最新进展甚至认为人类会以局部特征识别整体9，典型的即是图形用户界面外观设计，因此指南草案甚至允许以不带其所应用的产品的方式提交外观设计的申请。如果说在整体外观设计中，在授权确权和侵权判定阶段均坚持以产品种类 参见最高人民法院（2012）民申字第 41 号民事裁定书。参见北京知识产权法院（2016）京 73 民初 276 号民事判决书。背面斜视图背面图-32-学术探讨Academic Discussion PATENT AGENCY专 利 代 理相同或相近为前提，能够通过提供客观化的工具促进结果的连贯性，提升公众对行政机关和司法机关行为的可预期性。在局部外观设计中，此种为追求确定性牺牲精确性的理念就必须让步于局部外观设计的最大特征：应用于产品局部上的创新设计完全有可能带来超越产品种类的视觉体验。综上所述，在局部外观设计的侵权判定中，产品种类相同或相近虽然是必须考虑的要素之一，但不宜将其作为侵权成立的必要条件。即使在绝大多数情况下，产品种类不相同且不相近时外观设计的整体视觉效果必然有很大的差异，但仍要考虑局部外观设计的特性，承认例外的存在。在专利纠纷解释仍然维持严格先后顺序的两步法的前提下，解释论上必须结合局部用途的概念对其加以改造，使其能够最大限度地容纳局部外观设计的例外。三、局部外观设计产品种类相近的认定如上所述，局部外观设计中“产品种类相同或相近”的判断已经超脱出其在整体外观设计时代的描述性内涵，是司法机关或行政机关衡量产品用途和局部用途之后作出的价值判断，但这并不意味完全交由其自由裁量，仍有必要研究判断时需遵循的一定规则和步骤。指南草案在局部外观设计专利新颖性审查中针对产品种类相同的判断确定的“产品用途相同+局部用途相同”尚能提供较明确的指引，但对产品种类相近的判断则留下了“综合考虑”这样原则性的规定，显然难以直接被参考而适用于侵权诉讼之中。对于产品种类相近而言，综合考虑产品用途和局部用途时必然会面临何者更具影响力的抉择。但是，在局部外观设计制度中，为体现局部用途概念的实质作用，一方面应适当弱化虚线所示整体产品之用途的影响力，另一方面应强化实线所示局部之用途的影响力。具体而言，应允许以下两种极端情况的存在：（1）整体产品用途相同，但局部用途不相同也不相近，导致案件中产品种类被认定为不相近；（2）整体产品用途不相同也不相近，但局部用途相同或相近，导致案件中产品种类被认定为相近。情况（1）的典型情形即在相同的整体产品的不同部位上采取的用途不同的局部。按照现行的侵权判断路径，在查明整体产品用途相同的情况下，即可进入外观设计要素是否相同或相近似的调查，而局部用途这一要件将被架空。相反，如果根据局部用途不同认定产品种类不相同也不相近，就可以直接阻却侵权成立。对于情况（2），能否根据局部用途相同或相近认定产品种类相同或相近实质上就等价于是否允许局部外观设计脱离产品实现跨类保护。此时应重点考察局部之于整体的独立程度、观念上的可分割性，以及是否容易想到将该局部转用至不同类产品。首先，从外观设计保护的历史来看，产品的内涵会随着工业化生产水平的提高而扩张10，目前被认为不构成产品的局部亦在未来有可能成为能够独立销售的产品。如果局部在整体中相对独立或具有观念上的可分割性，其在未来成为独立销售产品的可能性就越大，进而就越能吸引消费者的关注，就越有可能产生应用于产品局部上的创新设计带来超越产品种类的视觉体验。同时，现行侵权判定规则中关于“零部件”的规定可资参考。根据专利纠纷解释第 12 条第2 款，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，除非该产品在另一产品中仅具有技术功能，构成专利侵权。广东省高级人民法院对该规定作出过进一步阐释，如果该零部件在另一产品中发挥了设计功能的，则视为另一产品在销售过程中利用了外观设计专利的视觉效果，仍然属于对该外观设计专利的“销售”行为。在欧介 参见东莞市锦国自动化科技有限公司、重庆东登科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案，广东省高级人民法院（2019）粤民终 115 号民事判决书。Academic Discussion学术探讨-33-PATENT AGENCY专 利 代 理仁与金申家居用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，最高院亦对仅具有技术功能的情形进行过正面界定，认为涉案专利名称为“铝型材”，被诉侵权产品为玻璃移门，作为该玻璃移门的部件，铝型材与移门上的玻璃镶嵌为一体，无法观察到铝型材的端面，因此其在该产品中仅具有技术功能。无独有偶，日本法上的利用关系（利用関係）规则也具有相似效果，而且有日本学者主张局部外观设计和被控侵权的整体设计之间构成利用关系11。而根据日本法院早年作出但至今仍有影响力的判例，即使外观设计产品和被控侵权产品不同一也不类似，但只要被控侵权产品所利用的外观设计特征未被破坏，且能够和其他部分相区分，就能成立利用关系，进而进行涉案外观设计与被控侵权产品所利用的外观设计是否相同或近似的比对。综上所述，在局部外观设计侵权判定过程中，若局部是能够被单独利用或者局部在观念上具有一定的可分割性，局部外观设计在被控侵权产品中发挥了设计功能，且普通消费者容易想到该种转用，那么即使实线所示产品与被控侵权产品在种类上不相同或不相近，也仍然留存有认定侵权成立的可能性。四、外观设计相同或近似的认定目前，我国主流观点也一般认为“整体观察，综合判断”的原则仍然可以适用于局部外观设计中，只要稍加改造，将观察对象定位为部分外观设计与被控侵权设计中的对应部分，并将该部位在整个产品中的位置，该局部外观设计本身的大小、所占的比例等因素纳入综合考虑12。还有支持者认为，如果在设计要素的对比上，仅考虑设计本身未免对局部设计的保护范围过大，毕竟相同或相似的局部设计处于不同位置或大小、范围不同时可能会产生不一样的视觉上的效果13。在比较法上，一般而言，侵权判断不考虑产品相同或相近的观点通常也认为不应考虑虚线部分对整体视觉效果的影响，如美国法院仅要求涉案（局部）外观设计与被控侵权产品上的对应部分看起来相同（looks the same）。而日本的判例普遍认为，无论是局部外观设计还是整体外观设计，外观设计的产品必须要能成为商品流通中独立交易对象。因此，被控侵权产品也应符合产品的定义，不能从被控产品中恣意地截取出一个部分作为产品类似判断的对象。那么就不得不考虑局部的大小、在整体产品中的位置和范围（该种观点被称为要部说）。对此亦存在反对的声音，有日本学者认为局部外观设计仅需要与被控侵权产品的对应部分进行相同或相似的判断14，因为局部外观设计制度本来的意图，就不是对能够成为独立交易对象的产品的设计的保护，而只保护整体设计中的一部分，因此局部与整体产品的关系就不应纳入设计特征中（该种观点被称为独立说）。我国现行专利纠纷解释第 11 条规定的“整体观察”的对象是全部设计特征15，但并没有对设计特征作出范围限定，只要能影响整体视觉效果均可以被视为设计特征，文义上并未排除局部外观设计中局部与整体的各种空间关系。而且只要承认整体产品的种类对整体视觉效果能够产生影响，逻辑上也必须同时将局部与整体产品中的各式关系纳入外观设计相同或相近的考量，但在承认设计特征概念的包容性后，仍要兼顾授权确权阶段的解释规则。指南草案将“区别在于局部外观设计要求 参见最高人民法院（2017）最高法民申 2649 号民事裁定书。大阪地方裁判所昭和 46 年 12 月 22 日判决，無体財産権関係民事 行政裁判例集 3 卷 2 号 414 頁。Egyptian Goddess,Inc.v.Swisa,Inc.,543 F.3d 665,672(Fed.Cir.2008).東京地方裁判所昭和 54 年 2 月 16 日判决，無体財産権関係民事 行政裁判例集 9 巻 1 号 43 頁。東京地方裁判所平成 19 年 10 月 29 日判决，判例時報 1902 号 135 頁。-34-学术探讨Academic Discussion PATENT AGENCY专 利 代 理保护部分在产品整体中的位置和/或比例关系的常规变化”作为外观设计实质相同（也即破坏外观设计申请新颖性）的情形之一，但并未新增破坏局部外观设计申请创造性的特殊规定，也没有扩展“现有设计特征”的定义，而由于专利纠纷解释定义外观设计相同为整体视觉效果无差异、外观设计近似为整体视觉效果无实质差异，在不考虑其他设计特征的情况下，是将此种“常规变化”视为无差异还是无实质差异，以及是否要规制“非常规变化”则成为新的问题。该问题并非外观设计制度所特有，其实质是如何协调确权授权阶段不具有新颖性、创造性的判断标准和侵权成立的判断标准，在发明和实用新型中亦存在与之类似的问题，即成立等同侵权的标准和不具有创造性的标准是否应当一致。虽然在比较法上如德国对此持相同标准，但我国学者一般认为，我国等同侵权中的“容易联想性”仅包括不具有新颖性和明显不具备创造性，一般实施者无法仅通过阅读权利要求书实现达到具备创造性高度16。还有日本学者指出，外观设计新颖性和创造性的区别在于，前者是从消费者的视角观察是否与现有设计不同，后者是从设计者的视角观察基于现有设计是否容易创作该设计17。但我国将一般消费者作为同时不具备创造性和外观设计相近的判断主体，上述思路均无法直接借鉴，立足一般消费者的观察视角，必然存在超出常规变化但未产生实质差异视觉效果的“非常规变化”。因此，在法律解释上为前述“非常规变化”预留空间，承认存在“非常规变化”的可能性，以应对纷繁复杂的工业设计体系和实践。在个案中，将“局部外观设计要求保护部分在产品整体中的位置和/或比例关系的变化”视为设计要素之一，沿用“整体观察，综合判断”的侵权判定原则，具体分析“位置和/或比例关系的变化”对整体视觉效果及体验效果的影响，将其结合到外观设计是否相同或近似的认定过程中。此外，同样在局部和整体的关系上，指南草案将局部在整体产品中的位置和/或比例关系作为设计实质相同的考虑因素，对局部和整体关系的例举是否周延值得进一步讨论。相比于日本审查基准，我国并未将局部的大小纳入考量，局部在整体产品中的比例关系仅能反映局部的相对大小，而非局部的绝对大小。虽然日本实践通常将局部在整体中的大小、位置和比例关系（大、位置、範囲）统合在一起评价，未有仅根据局部大小不同而作出侵权不成立的判例，但在我国，“汽车模型汽车案”曾引起较大的讨论，当时法院和复审委均以两者产品用途不同就在产品种类相同或相近上作出了否定性评价。但在局部外观设计制度下，即使产品用途不同，根据局部用途相同或相近亦有可能得出产品种类相同或相近的结论，譬如以汽车格栅的设计申请了局部外观设计专利，而模型汽车上亦采取了成比例缩小的格栅，此时格栅用途相同，局部在整体中的位置和比例均相同，但是局部的大小又确实对于视觉差异有实质影响。如果要在局部外观设计中贯彻“汽车模型汽车案”的价值判断，必须承认局部的绝对大小对整体视觉效果的影响。除去大小，局部和整体的关系的例举仍然不应当保持封闭，因为人们对局部外观设计提供的视觉效果的感知方式与对整体外观设计显然不同，譬如，美国有学者通过实证研究认为，局部外观设计有三个元素决定了该设计的主要特色（salience），一是局部与整体的比例，二是局部的大小，三是局部在多大程度上从整体凸显出来（protrudes from）18。当然，对于第三个元素实质上可以被评价为我国专利纠纷解释第 11 条列举的设计要部之一，即产品正常使用时容易被直接观察到的 参见北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第 314 号行政判决书。Academic Discussion学术探讨-35-PATENT AGENCY专 利 代 理部位。但是专利纠纷解释第 11 条并不能当然地适用于局部外观设计中，因为完全可能出现在产品不容易被直接观察的部位上的局部外观设计。此时对产品正常使用的解释也就必须考虑局部用途，也即该条中“产品正常使用时”应被解读为“局部发挥作用时”。比较法上甚至有直接将局部用途纳入外观设计产品相同或相近判断的做法，比如在日本“沙发事件”中，涉案外观设计产品和引用设计产品分别是沙发和椅子，涉案设计保护的部分是单人沙发基台下方的椅脚，用途在于支撑沙发（该椅脚和沙发是可分割的），对应的部分则是椅子本身的椅脚，用途在于保持座面和靠背，支撑（使用者的）负重。日本特许厅最终根据局部用途、局部在整体中的位置的不同认定两设计并不相似。五、结语局部外观设计制度的引入并没有完全颠覆现有的外观设计专利侵权判断框架，但基于其仅保护产品局部的特性，无疑为以产品性为基础的外观设计专利权制度带来一定的挑战。反映在局部外观设计的侵权判断上，那就是坚持以产品种类相同或相近为前提的两步法需要对其中“产品”一词的规范含义和裁判标准进行重新构建，同时调整整体观察的对象范围以及重新审视“对整体视觉效果更具有显著影响”的要素。从外观设计制度的规范目的而言，不能否认在事实层面上产品种类对绝大多数的外观设计的整体视觉效果的影响。因此，对于局部外观设计专利的侵权判定而言，产品种类相同或近似仍然具有重要意义，只不过不能将其作为侵权成立的前提，而应当承认特殊情况下，局部的用途和视觉效果上的贡献值得跨越产品种类的保护。至于外观设计相同或近似的判断，“整体观察，综合判断”的法则仍然有效，在局部外观设计中甚至更应坚持此种判断方法，将局部在整体中的位置和比例关系也作为设计特征之一，承认“非常规变化”的存在可能性，并肯定其对整体视觉效果的影响。同时，对设计“局部和整体的关系”的要素秉持开放式立场，不应仅局限于位置和比例关系，对诸如“局部的大小”等因素亦应在侵权判定阶段予以考量。参考文献1 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be applied.As determining the identity or similarity of products is based on the“whole product”,it will lead to the confl ict with the characteristics of partial designs if such factor is still regarded as a prerequisite for constituting an infringement.Therefore,identity or similarity of products should be considered as only one of the factors to be taken into account in determining infringement,and it is possible that partial design patents are granted for“cross-class protection”when the partial use is identical or similar.At the same time,in determining the identity or similarity of design elements,the possibility of“unconventional changes”in the“position and/or proportionality of the claim part of to the product as a whole”should be admitted,so as to cope with the complexity of the industrial design system and practice.It also needs to re-examine the elements which“have more signifi cant infl uence on the overall visual eff ect”in partial design patent.Key words:partial design patent;determination on infringement;partial use;position and/or proportion