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滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑袁 波*摘 要:反不正当竞争法的两次修订皆试图引入滥用相对优势地位制度,其正当性值得怀疑。一方面,滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法将陷入进退两难的困境,严格限定的滥用相对优势地位属于纵向滥用市场支配地位,无立法之必要;宽泛界定的滥用相对优势地位欠缺规制上的理据,不应受到规制。另一方面,从制度效用来看,滥用相对优势地位制度可被民法、反不正当竞争法、反垄断法和特殊行业监管法取代。零售商供应商公平交易管理办法 第6条、电子商务法 第3 5条的实施效果欠佳,一定程度上揭示了作为一般法的滥用相对优势地位制度的有效性存疑。故此,未经学说和实践充分检验的滥用相对优势地位制度不宜纳入反不正当竞争法。关键词:滥用相对优势地位;反不正当竞争法;反垄断法;电子商务法;平台监管;不完全契约一、背景与问题互联网平台在数字经济中具有多重身份,很可能同时扮演中介服务的提供者、平台规则的制定者、平台交易的参与者等多个角色,这对既有监管政策法规构成了挑战,特别是在平台经济普遍呈寡头竞争的市场格局下,如何划定平台企业的权力边界,避免平台企业滥用因多重身份而取得的市场力量从事不公平交易行为,成为时下数字经济监管的一个重要议题。从理论上来说,反垄断法作为经济宪法,必然肩负起保障数字市场公平竞争的重任,然而囿于反垄断法分析的复杂性和适用场景的局限性,传统反垄断规制手段在监管平台企业时力有不逮,有关部门欲通过引进滥用相对优势地位制度来规范平台行为。所谓滥用相对优势地位,是指不具有市场支配地位的经营者,在特定情况下对依赖其的交易相对方有支配性影响力,滥用该市场力量从事不公平的交易行为。我国反不正当竞争法的两次修订均考虑植入滥用相对优势地位制度,即便立法之路曲折坎坷,立法者的热情也从未消减。一则2 0 1 6年公布的82*上海财经大学法学院讲师。本文系作者主持的国家社科基金青年项目“大数据条件下反垄断法遇到的挑战与制度因应研究”(2 0 C F X 0 5 7)的阶段性研究成果。反不正当竞争法(修订草案送审稿)第6条对滥用相对优势地位行为作了禁止性规定,但因争议较大而未果;二则2 0 1 8年制定的 电子商务法 第3 5条规定了禁止滥用相对优势地位条款,在电子商务这一特殊领域率先对滥用相对优势地位进行立法规制;三则2 0 2 2年公布的 反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)(以下简称 反法修订草案征求意见稿)再次纳入该制度,1谋求实现对滥用相对优势地位行为的一般化立法规制。上述立法举动非我国独有,比利时2 0 1 9年亦在其竞争法中引入滥用相对优势地位制度,2以便更好地监管“数字守门人”。3可以说,对互联网平台市场势力的担忧及展开针对性监管的迫切需求,使得滥用相对优势地位制度重新回到人们的视野。从制度渊源来看,滥用相对优势地位制度最早可追溯至美国1 9 3 6年颁行的 罗宾逊帕特曼法案(R o b i n s o nP a t m a nA c t),该法主要调整具有交易关系的商业者之间的不公平交易行为,旨在保护中小零售商免受大型零售商的不公平竞争。4此后,该制度被升级改造为滥用相对优势地位制度,并被引入各国竞争法中。与反垄断法上的滥用市场支配地位制度不同,滥用相对优势地位制度至今未被大多数国家的立法所采纳,唯有德国、日本、韩国等少数国家的竞争法中有类似的规定。5之所以如此,主要是因为该制度在理论上尚不成熟,无法提出一个被普遍接受、分歧较小的理论体系。根据国际竞争网络(I C N)的问卷调查,绝大多数司法辖区拒绝接受该制度的主要原因有三:一是认为非竞争者之间的合同不太可能存在反竞争效果,其更多体现的是交易双方就风险和义务进行更有效率的分配,并不涉及竞争法问题;二是现有制度规范足以解决可能存在的滥用相对优势地位问题;三是滥用相对优势地位的概念将导致市场困惑和不确定。6再者,滥用相对优势地位制度在实然法上也未形成规则共识,各法域在该行为的审查范围、违法性认定等关键问题上存在严重分歧。举例而言,主要法域对滥用相对优势地位行为的违法性判断标准不一,实践中形成了两类认定标准:一类92滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑123456 反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)第1 3条规定:“具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施下列行为,对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易,扰乱市场公平竞争秩序:(一)强迫交易相对方签订排他性协议;(二)不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件;(三)提供商品时强制搭配其他商品;(四)不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动;(五)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制;(六)通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式,干扰正常交易;(七)其他进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易的行为。”第4 7条规定:“本法所称 相对优势地位,包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势,以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。”新的规定反映在比利时 经济法(C o d eo fE c o n o myL a w)第.2/1条中,它禁止非主导企业利用其较强的市场地位对较小的贸易伙伴施加不公平的条件。为了证明违反 经济法 第.2/1条,执法机构须证明满足如下三个条件,即(i)两家公司之间存在经济依赖关系;(i i)滥用;(i i i)对比利时市场或其大部分的竞争产生影响。S e eA b u s eo fE c o n o m i cD e p e n d e n c e B e l g i a nC o m p e t i t i o nA u t h o r i t yA d d sA n o t h e rT o o lt oi t sE n f o r c e m e n tT o o l k i t,F r e s h f i e l d sB r u c k h a u sD e r i nge r(M a r.2 6,2 0 1 9),h t tps:/w w w.f r e s h f i e l d s.c o m/e n-gb/o u r-t h i n k i ng/k n o w l e dge/b r i e f i ng/2 0 1 9/0 3/a b u s e-o f-e c o n o m i c-d epe n d e n c e-3 9 2 5/.参见郭学兰:竞争法中相对优势地位概念界说,载 关东学刊2 0 1 6年第2期,第6 16 2页。国际竞争网络(I C N)曾在2 0 0 8年对全球3 2个国家进行了调查,其中绝大多数国家没有关于滥用相对优势地位的规定,从占比情况看,受调查的3 2个国家中有2 4个国家没有就滥用相对优势地位作出规定(占比为7 5%),而仅有7个法域(奥地利、法国、德国、意大利、日本、韩国和斯洛伐克)专门规定了滥用相对优势地位的条款。S e eT a s kF o r c ef o rA b u s eo fS upe r i o rB a rga i n i ngP o s i t i o no fI C N,R e p o r to nA b u s eo fS u p e r i o rB a r g a i n i n g P o s i t i o n,I n t e r n a t i o n a l C o mpe t i t i o n N e t w o r k(Apr.1 7,2 0 2 3),h t tps:/w w w.i n t e r n a t i o n a l c o mpe t i t i o n n e t w o r k.o rg/wp-c o n t e n t/upl o a d s/2 0 1 9/1 1/S P_A S B P 2 0 0 8.pd f.前注5,T a s kF o r c e f o rA b u s eo f S upe r i o rB a rga i n i ngP o s i t i o no f I C N报告。是以德国、比利时、美国7为代表的市场竞争损害标准,即涉案行为损害相关市场竞争是该行为具有违法性的必要条件;另一类是日本、韩国所采用的行为不当性标准,即只要该行为违反了正常商业惯例或交易相对方的自主意愿,就可推定该行为具有不法性。8纵观既有研究,国内学界对滥用相对优势地位制度持有两种截然不同的态度。支持者通常认为,滥用相对优势地位制度本身存在内部矛盾,相对优势地位滥用问题不属于竞争法的规制范围,传统竞争法理论对该等问题的解决仍有很强的解释力,没有必要在竞争法中引入这一极富争议的制度。9而反对者则认为出于实用主义的考虑,可通过引入该制度来填补现行法律在“非市场支配地位平台滥权”领域的空白,1 0抑或解决零供矛盾、电商平台“二选一”等现实问题。1 1究其实质而言,上述分歧背后体现的是学界对是否应当规制滥用相对优势地位行为,以及滥用相对优势地位制度能否解决平台“二选一”等突出问题的不同见解。颇为遗憾的是,该问题至今尚未得到明确阐释和回答。现有研究大都从比较法的角度切入分析,或者以广义的竞争法来笼统论之,或者基于平台监管场景进行对策分析,鲜有研究从立法论视角讨论反不正当竞争法纳入该制度的问题。特别是,从制度替代的角度来质疑滥用相对优势地位制度的研究较为匮乏,对该制度运行效果的预测分析更是阙如,就回应中国现实问题而言,这些分析进路非常重要。因为,在 反不正当竞争法 修改之际,对上述问题的解答直接关系到该法纳入滥用相对优势地位制度的正当性和必要性,进而关乎本轮整个修法的科学性、合理性。鉴于此,本文以反不正当竞争法为视角,从理论辨识、制度替代和预期效果三个维度对该法拟引入滥用相对优势地位制度进行检讨。03南大法学 2 0 2 3年第6期(总第2 2期)7891 01 1美国未直接禁止滥用相对优势地位,但其 联邦贸易委员会法 第5条禁止“在商业中或影响商业的不公平竞争方法”,可据此规制滥用相对优势地位行为。根据联邦贸易委员会的解释,“该行为须倾向于对竞争条件产生负面影响,包括倾向于排除或损害市场参与者的机会,减少竞争对手之间的竞争,限制选择或以其他方式损害消费者”。S e eF e d e r a lT r a d eC o mm i s s i o n,P o l i c yS t a t e m e n tR e g a r d i n g t h eS c o p eo fU n f a i rM e t h o d s o fC o m p e t i t i o nU n d e rS e c t i o n5o f t h eF e d e r a lT r a d eC o mm i s s i o nA c t,F e d e r a lT r a d eC o mm i s s i o n(N o v.1 0,2 0 2 2),h t tps:/w w w.f t c.go v/sys t e m/f i l e s/f t c_go v/pd f/p2 2 1 2 0 2 s e c 5 e n f o r c e m e n tpo l i cys t a t e m e n t_0 0 2.pd f.例如,根据日本法,如果交易相对方只能被迫接受相对优势方所提出的明显对其不利的交易条件,则往往被认为违反“正常商业惯例”,进而推定相对优势方从事了滥用行为。参见日本神奈川县律师协会反垄断法研究会编:日本反垄断法详解 逐条解说及案例百选,陈肖盈译,法律出版社2 0 2 2年版,第1 1 2页。参见王玉辉:滥用优势地位行为的违法性判定与规制路径,载 当代法学2 0 2 1年第1期;王晓晔:论滥用“相对优势地位”的法律规制,载 现代法学2 0 1 6第5期;戴龙:滥用相对优势地位的法律规制研究 兼议 第6条的修改,载 中国政法大学学报2 0 1 7年第2期;李剑:论结构性要素在我国 中的基础地位 相对优势地位滥用理论之否定,载 政治与法律2 0 0 9年第1 0期;王丽娟、梅林:相对优势地位滥用的反垄断法研究,载 法学2 0 0 6年第7期。参见袁康、刘汉广:平台内经营者权益保护的法律困境与破解 回归相对优势地位理论的视角,载 学习与探索2 0 2 2年第1 0期,第8 6页。参见剌森:互联网平台滥用相对优势地位的规制理论与制度构成,载 环球法律评论2 0 2 3年第1期,第1 6 3页;郭传凯:超级平台企业滥用市场力量行为的法律规制 一种专门性规制的路径,载 法商研究2 0 2 2年第6期,第5 1页;曹阳:互联网领域滥用相对优势地位行为的法律规制,载 法学论坛2 0 1 9年第3期,第8 0页。二、理论辨识:进退两难的滥用相对优势地位制度确定相对优势地位是滥用相对优势地位制度的基石范畴和核心关注。从目前的理论和实践来看,依赖性理论是判断经营者有无相对优势地位的主要依据,其实际操作标准模糊,不管是从严还是从宽,据此对滥用相对优势地位进行规制都缺乏正当化根据。申言之,如果严格以缺乏足够的可期待转向可能性为依据,则会使得该判断标准与市场支配地位的判定思路并无二致,由此严格限定的滥用相对优势地位属于纵向滥用市场支配地位。反之,若放宽依赖性的判定标准,将导致宽泛界定的滥用相对优势地位的本质是不完全契约1 2而非市场失灵问题,对其进行规制可能有悖市场逻辑。(一)严格限定的滥用相对优势地位属于纵向滥用市场支配地位对依赖性的判断,其核心指向是确定交易相对方能否找到其他可替代的交易渠道,转换替代渠道所必须承受的负担与风险,以及使用该渠道对于竞争能力的影响。实践中,主要从“偏离可能性”“足够”“期待可能性”三个方面来考察。所谓偏离可能性,是指存在其他交易渠道,当一个经营者有其他供应或需求渠道时,即使它被交易对手切断了,也会被认为存在偏离的可能性;所谓“足够”,是指偏离的可能性是否充分,即是否存在一些其他渠道,这些渠道是否相对于原来的供应渠道有功能上的可替代性,是否足以在价格、质量、性能、商誉和市场知名度方面与断开的供应渠道竞争,并能够在市场上与原来供应的产品或服务进行同等的竞争;所谓期待可能性,是指有被予以差别待遇的经营者可以期待选择接受和运用的其他渠道。如果进行横向比较观察,不难发现上述分析思路与反垄断法上的相关市场界定如出一辙。进一步言,作为界定相关市场基本依据的替代性分析,其理论逻辑在于相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)可替代程度,界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。1 3与之类似,对相对优势方的销售在多大程度上可以被有效取代,通常是衡量经营者是否具有相对优势地位的一种方式,相对优势方在销售市场的市场份额越大,供应商就越难以找到其他经销商取代对该相对优势方的销售。对此,日本学者白石忠志认为:“相对优势地位实际上就是市场支配地位。竞争法中的相关市场被定义为从相关买方的视角来看可以互换的一系列供应商。当被指控的违法者在传统思维意义上拥有 优越的谈判地位 时,它在适当界定的相关市场中便具有支配地位(或至少是准支配地位)。”1 4对于滥用相对优势地位与滥用市场支配地位的关系问题,国内学界存在不同观点。不少学者主张滥用相对优势地位的出现反映的是市场竞争不足,本质上属于排除、限制竞争行为,可以通过反垄断法上的滥13滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑1 21 31 4所谓不完全契约,是指由于某种程度的有限理性或者交易费用,使得现实中的契约是不完全的,由此导致事前的专用性投资无法写入契约,在这种具有双边锁定特征的再谈判过程中,投资方就面临被对方“敲竹杠”(h o l dup)或攫取“可占用性准租金”的风险,即投资者投资的边际收益中有一部分被对方分享了。参见杨瑞龙、聂辉华:不完全契约理论:一个综述,载 经济研究2 0 0 6年第2期,第1 0 41 0 5页。参见 国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南 第4条、第5条。S e eT a d a s h iS h i r a i s h i,A B a s e l i n ef o rA n a l y z i n gE x p l o i t a t i v eA b u s eo faD o m i n a n t/S u p e r i o rP o s i t i o n,5U TS o f tL a wR e v i e w 1,4 5(2 0 1 3).用市场支配地位制度进行规制。1 5部分学者则认为滥用相对优势地位与滥用市场支配地位并不等同,两者在界定标准、考察因素、适用方法和危害后果等方面存在较大差异,有区分之必要。1 6在笔者看来,虽然从理论上来说,这两种行为确有差异,但若聚焦问题实质,它们之间并没有严格意义上的分界线,尤其是通过深究市场支配地位和相对优势地位的成因和表现,可以发现滥用相对优势地位只是滥用市场支配地位的一种特殊情形,由此对严格限定的滥用相对优势地位行为进行规制并无必要。一方面,经营者相对于交易相对人的谈判势力和议价能力,通常是判定市场支配地位的重要依据,相对优势地位是一种特殊的市场支配地位,这在我国 反垄断法 中亦有体现。其一,第1 7条将“经营者在相关市场内能够控制商品价格、数量或者其他交易条件”拟制为经营者具有市场支配地位的情形之一,而上述情况很大程度上是以该经营者相较于交易相对方处于强势地位为前提的;其二,第1 8条第4项规定:认定经营者具有市场支配地位,应当依据“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”,根据立法者的解释,这里的依赖程度指向依赖性理论,即该经营者在交易中所处的地位,如其他经营者是否只依靠其提供货物。1 7欧盟竞争法中的市场力量评估也考虑“抵消性买方力量”,认为市场力量的行使有时受制于购买者,因为购买量较大的购买者可以运用买方力量,如果卖家想提高售价,而买家除了该卖家以外别无选择,则该卖家就可以提高售价或者说行使市场力量。1 8由此可见,现代反垄断法下的市场支配地位具有相对化的趋势,区分市场支配地位和相对优势地位并分别予以立法规制的必要性被大大减弱了。1 9在美国柯达案中,柯达公司主张其在复印机市场上的占有率仅为2 3%,在微缩仪器市场上仅有不超过2 0%的市场份额,因此在主要产品市场上的充分竞争使其不可能垄断售后服务和维修配件市场。对此,美国联邦最高法院认为考虑到信息不对称、转换成本高导致非对称市场的产生,虽然柯达公司在主要产品市场不具有支配地位,但在维修服务和零部件两个次级市场上有市场势力。2 0另一方面,如果严格依据依赖性理论判定相对优势地位,则此时的滥用相对优势地位构成反垄断法上的纵向滥用市场支配地位。按照市场支配地位的来源及其行使对象的不同,滥用市场支配地位分为横向滥用市场支配地位和纵向滥用市场支配地位,前者对应的是经营者相对于竞争对手具有较强的市场势力,特别是能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位,其滥用行为的主要表现是以排挤竞争对手为特征的排他性滥用行为;而后者则对应的是经营者相对于交易相对方具有较强的议价能力,以致其在相关市场内具有能够控制23南大法学 2 0 2 3年第6期(总第2 2期)1 51 61 71 81 92 0参见郭传凯:市场力量分析下反垄断规制体系的完善,载 中国流通经济2 0 2 1年第5期,第1 1 2页;郑友德、张钦坤等:对 的修改建议,载 知识产权2 0 1 6年第6期,第7页;前注9,王晓晔文,第8 1页;许光耀:“相对优势地位”与“市场支配地位”的法理辨析 对 第6条的不同阐释,载 价格理论与实践2 0 1 6年第5期,第4 3页。参见龙俊:滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理,载 法律科学(西北政法大学学报)2 0 1 7年第5期,第5 0页;曹阳:互联网滥用相对优势地位行为的认定及其法律规制 强制不兼容的类型化视角,载 江西社会科学2 0 1 9年第8期,第1 7 6页。参见王翔:中华人民共和国反垄断法解读,中国法制出版社2 0 2 2年版,第1 1 4页。参见 英 西蒙毕晓普、迈克沃克:欧盟竞争法的经济学:概念、应用和测量,董红霞译,吴汉洪校,人民出版社2 0 1 6年版,第8 7页。参见朱理:滥用相对优势地位问题的法律规制 虚幻的敌人与真实的危险,载 电子知识产权2 0 1 6年第6期,第3 3页。参见李虹:相关市场理论与实践 反垄断中相关市场界定的经济学分析,商务印书馆2 0 1 1年版,第3 5 63 6 0页。商品价格、数量或者其他交易条件的能力,其滥用行为的主要表现是以盘剥交易对手为特征的剥削性滥用行为。由此延伸开来,滥用相对优势地位可归类为纵向滥用市场支配地位,进而依据反垄断法进行规制。在深圳市蒙哥贸易有限公司诉深圳市有荣配销有限公司买卖合同纠纷案中,原告主张被告滥用其优势地位、市场支配地位与供应商签订协议、扣取不合理款项时指出:“零售商对供货商的优势地位便属于纵向市场支配地位。我国 反垄断法 第1 7条对 市场支配地位 的定义包含了纵向市场支配地位,而第1 8条列举的认定市场支配地位的各种因素中,第4项 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度 便主要是针对纵向市场支配地位的认定。”2 1(二)宽泛界定的滥用相对优势地位不应受反不正当竞争法规制如果严格把控依赖性的判定要件,则滥用相对优势地位将转化为滥用市场支配地位,落入反垄断法规制范畴,进而再无单独规制之必要。那么,若放宽相对优势地位的界定标准,将那些可能在狭窄界定的相关市场上并无支配地位的经营者所从事的相关行为纳入反不正当竞争法规制范围,是否具有合理性和可行性?答案无疑是否定的,从这种情形下的滥用相对优势地位的本质属性、规制可能看,宽泛界定的滥用相对优势地位不应受反不正当竞争法规制,若是执意而为之,则将损害市场运行的动态效率并改变市场参与者之间的分配公平。1.宽泛界定的滥用相对优势地位反映的是不完全契约而非市场失灵问题合同自由、意思自治是市场经济的基石,法律仅应在极为特殊情况之下对合同自由进行干预。鉴于市场交易中,交易一方相对于另一方具有相对优势地位是普遍存在的现象,而交易主体自由地依靠自我判断来实施交易是自由竞争的基础,从比例原则的分析框架出发,相对优势地位的行使可能是市场竞争的应有之义,并不会真正地危害市场公平竞争秩序。2 2在经营者不具有绝对市场支配地位的情况下,其之所以能够在具体交易中对交易相对方施加各种不合理限制,主要是因为不完全契约的存在,即由于信息不对称导致仅仅依据生产者和消费者之间的契约,难以防止生产者坑害消费者的机会主义行为的出现,与市场结构引起的市场失灵无涉。为此,有学者用不完全契约理论来解释滥用相对优势地位的成因和规制机理,认为该制度旨在解决不完全契约所导致的“敲竹杠”行为。2 3那么,反不正当竞争法能否用于解决不完全契约问题?从经济学的角度看,市场力量分为反竞争的市场力量和单纯的讨价还价力量。前者属于情境力量,表示一种重要的权力,使一方(胁迫者)违反自己的参考价格(和/或任何其他合同条款和条件),策略性地利用另一方(被胁迫者)的暂时依赖性。一定程度的权力使得一方(即胁迫者)能够“机会主义地”胁迫另一方“以换取没有负面社会价值的交换条件”,或者“(被胁迫者)被诱导(自愿)支付远高于商品或服务竞争价值或正常价值的交换条件”,这种情况只需合同法调整。而后者则属于结构力量,被定义为“非暂时性的、针对相关市场中的所有当事人获得的、外生于特定当事人之间相互作用的特定情况,且先于这种特定情况形成的权力”,在这种情况下,自愿性是存在争议的,而且对“作为契约外部性的更广泛福利效应”以及“分配和33滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑2 12 22 3参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书,(2 0 1 4)深中法商终字第1 9 0 3号。参见孟雁北:论反不正当竞争立法对经营自主权行使的限制 以 为研究样本,载 中国政法大学学报2 0 1 7年第2期,第1 4 1页。参见侯利阳:相对优势地位的理论探索与制度建构 论 第3 5条之适用,载王先林主编:竞争法律与政策评论,法律出版社2 0 2 1年版,第4 0页。再分配”的影响较大,应当受到竞争法规制。2 4质言之,只有在相对交易方缺乏实际选择的情况下发生的“强迫”才有可责性。显然,宽泛界定的滥用相对优势地位属于情境力量下的“强迫”,在经济学上不具有可非难性。上述观点也是大多数国家拒绝在竞争法层面解决滥用相对优势地位问题的主要原因。美国反托拉斯法学界一直非常反对在纵向交易关系中采用比较优势的概念。在芝加哥学派的统摄下,经营者之间的垂直(纵向)关系被视为自愿谈判的问题,并被当作互补关系而非竞争关系。2 5同样地,欧盟委员会指出,要在单纯的合同问题和竞争问题之间划出一条明确的界限并不容易,尤其是在纵向交易背景下。纵向经济权力可能仅仅来自讨价还价能力的差异,虽然一些系统性的问题可能是由议价能力的显著不对称造成的,但这不一定要在竞争法下解决。2 6进一步言,自由竞争是市场经济赖以存在和发挥功效的根本,而在相对优势地位理论所提出的情境中,很多都是可以通过市场自我调节来达到平衡的。如果产业本身的进入门槛低、技术含量小、产品差异化低,或者整个产业的总容量有限,那么通过竞争实现产业的重组和升级是发挥市场资源配置优势的最佳方法,在这些情况下根本无须法律的介入。2 72.因议价能力失衡所造成的不完全契约问题无法通过法律规范来解决合同条款通常是双方权利与风险分配最有效的制度安排,即使有关法律对某种滥用优势地位的行为予以禁止,当事人也可以通过调整合同其他条款来达到同样目的,进而使得立法方面的一切努力变为徒劳。弗洛里安瓦格纳 冯帕普(F l o r i a nW agn e r-v o nP ap p)教授指出:“关于滥用相对优势地位的法律规定普遍存在如下缺陷,即在滥用相对优势地位关系中,相对优势方与依赖企业之间往往存在契约关系,假使我们禁止相对优势方以特定形式行使这种议价能力,如禁止大型连锁超市巧借名目收取入场费、条码费、货架费、促销广告费等,也不能让这种议价能力消失。退一步言,若非价格条件或购买价格以外的付款受到审查,那么相对优势方在关于购买价格的谈判中就会行使议价权,这未必符合依赖企业的利益。是故,如果想规范或者限制议价能力的行使,单单控制某些或者特定议价能力的行使方式是不够的,唯有全面规范合同关系的所有方面,包括商品的可获得性、价格的适当性等才能实现上述目的。问题在于,意思自治和契约自由是市场经济关系的本质要求,在无市场支配地位的情况下,对相对优势方的合同关系进行全面的管控显然不可取。但如果不这样做,任何试图禁止滥用讨价还价能力的行为都将沦为 打地鼠 游戏。”2 8更严重的是,对滥用相对优势地位的过度规制可能加重相对优势方负担,以致造成市场主体信心不足。因为在这样的制度安排下,相对优势方将陷入两难境地,既不能在交易相对方没有足够、合理的选择时终止交易或提高交易条件,也不能在交易相对方有足够、合理的选择时与之进行讨价还价,其追求利润最大43南大法学 2 0 2 3年第6期(总第2 2期)2 42 52 62 72 8S e eI o a n n i sL i a n o s,C l a u d i o L o m b a r d i,J u s t i n L i n d e b o o m&C h r i s t i n a K a n a k a r i,S u p e r i o rB a r g a i n i n gP o w e r a n dB o u n d a r i e s o f C o m p e t i t i o nL a w,i n I o a n n i sL i a n o s e d.,G l o b a l F o o dV a l u eC h a i n s a n dC o mpe t i t i o nL a wB R I C SD r a f tR epo r t(2 0 1 7 2 0 1 8),U n i v e r s i tyC o l l egeL o n d o n,2 0 1 7,p.3 6 6 4 5 0.S e eA l b e r tA.F o e r,A b u s eo fS u p e r i o rB a r g a i n i n gP o s i t i o n(A S B P)W h a tC a nW eL e a r nf r o mO u rT r a d i n gP a r t n e r s?T h eA m e r i c a nA n t i t r u s tI n s t i t u t e(S ept.2 9,2 0 1 6),h t tps:/w w w.a n t i t r u s t i n s t i t u t e.o rg/wp-c o n t e n t/upl o a d s/2 0 1 8/0 9/A A I-W o r k i ng-P ape r-N o.-1 6 0 2.pd f.S e eS a ng yu nL e e,AT h e o r e t i c a lU n d e r s t a n d i n go fA b u s eo fE c o n o m i cD e p e n d e n c e i nC o m p e t i t i o nL a w,S S R N(J u l.9,2 0 2 2),h t tps:/s s r n.c o m/a b s t r a c t=4 1 3 4 5 8 3.参见李剑:相对优势地位理论质疑,载 现代法学2 0 0 5年第3期,第1 0 6页。S e eF l o r i a n W agn e r-v o nP ap p,U n i l a t e r a lC o n d u c tb yN o n-D o m i n a n tF i r m s A C o m p a r a t i v eR e a p p r a i s a l,i nF a b i a n aD i P o r t o&R up pr e c h t P o d s z u ne d s.,A b u s i v eP r a c t i c e s i nC o mpe t i t i o nL a w,E d w a r dE lga rP u b l i s h i ng,2 0 1 8,p.2 4 6.化的目标恐难以实现,这种限制性要求甚至超出了绝对优势地位企业所需负担的义务。3.对不完全契约进行监管严重背离新 反不正当竞争法 的功能定位竞争法这个概念本身包含着一个根本性的矛盾。竞争要求经济活动的参与者享有自由,免于约束的自由是竞争的力量之源,但法律会限制行动、减少自由,这种表面上的不一致演化为同它有关的两种观点和利益之间的对立。一方专注于受法律限制者受到的短期的法律影响;另一方则着眼于不进行这种限制所造成的长期后果。这两种观点的冲突上演了一部无休无止的戏剧。2 9这种内生性矛盾决定了反不正当竞争法适用上的谦抑性,即在理念上,将市场能够解决的竞争冲突交给市场来解决,为技术创新和市场主体行为自由预留足够的空间;在技术上,彻底摒弃权利侵害式的侵权法思维和抽象的道德判断,在比例原则的分析框架下以竞争秩序为限,权衡各方基于竞争享有的利益,依此划定不正当竞争行为的界限。3 0这一理念在我国2 0 1 7年新修订的 反不正当竞争法 中得到充分体现,新修法强调统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护,突出对于竞争秩序和公共利益的维护。3 1上述修法精神在2 0 2 2年公布的 反法修订草案征求意见稿 中得以延续,该草案第2 1条明确提到对包括滥用相对优势地位在内的新类型不正当竞争行为的分析和判定要综合考虑相关因素,注重合理平衡各方主体利益。司法实践中,谦抑性理念始终贯穿于司法裁判的各个环节,尤其表现为法院判断不正当竞争行为标准的客观化,在个案裁判中阐释反不正当竞争法追求的不是单一的、静态的公平,而是动态的、多元的公平。在腾讯诉“世界之窗浏览器”不正当竞争纠纷案中,北京知识产权法院更是创新地运用了“是否有利于社会总福利”的标准,提出在判断某类行为是否违反 反不正当竞争法 第2条时,除了分析该行为是否违反公认的商业道德外,亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。3 2按照修订后的 反不正当竞争法 的功能定位,只有滥用相对优势地位危及公共利益、经营者权益和消费者权益或者说其对上述法益的影响是利大于弊时,才应该考虑反不正当竞争法的适用。从理论上来说,对滥用相对优势地位的规制可能以其有利于长期福利为理由。其一,滥用相对优势地位最终会迫使较小的供应商倒闭,使供应商更加集中,对滥用相对优势地位的规制是保护供应商市场竞争格局的一种手段;其二,对滥用相对优势地位的规制可确保供应商的持续投资和创新,若相应规制缺位,强势企业的供应商由于担心他们的努力可能会被强势企业侵占,而避免对供应关系进行投资或追求创新。然而,上述理由未必是成立的。首先,下游企业没有理由偏好在供应商层面上更集中的市场。下游企业会从大量有竞争力的供应商中受益,这些供应商将推动价格下降,并为企业提供更多的供应来源。因此,一个理性的企业更倾向于充分利用供应商的价值和潜力,而非将其排挤出市场。其次,如果零售商分享了投资的利益,而投资只能由供应商进行,那么它就没有动机去侵占特定关系投资。更何况,如果一个零售商获得了习惯性侵占特定关系投资的“声誉”,则供应商就可能不与它交易,可见其行为受声誉机制所约束。3 3除此之外,通过反不正当竞争法规制宽泛界定的滥用相53滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑2 93 03 13 23 3参见 美 戴维J.格伯尔:二十世纪欧洲的法律与竞争 捍卫普罗米修斯,冯克利等译,中国社会科学出版社2 0 0 4年版,第1 1页。参见张占江:论反不正当竞争法的谦抑性,载 法学2 0 1 9年第3期,第4 5页。参见孔祥俊:论新修订 的时代精神,载 东方法学2 0 1 8年第1期,第6 36 7页。参见北京知识产权法院民事判决书,(2 0 1 8)京7 3民终第5 5 8号。S e eM a s a k oW a k u i&T h o m a sK.C h e ng,R e g u l a t i n gA b u s e o f S u p e r i o rB a r g a i n i n gP o s i t i o nU n d e rt h e J a p a n e s eC o m p e t i t i o nL a w A nA n o m a l yo r aN e c e s s i t y?3J o u r n a l o fA n t i t r u s tE n f o r c e m e n t 3 0 2(2 0 1 5).对优势地位行为还会损害动态效率。由市场上的公平竞争所产生的、以相对效率为基础的优越议价地位,从长远来看不仅不会损害竞争和福利,反而会促进它们。因为,这为争夺经济权力的公司创造了动态和生产效率上的激励,优越的谈判能力使得市场竞争这一优胜劣汰的机制发挥“胡萝卜和大棒”的双重作用,若限制议价能力的行使,则会使投资于生产性和动态效率的激励受到影响。更严重的是,这种对相较于贸易对手具有比较优势但无主导优势的企业的限制,可能会妨碍企业与法律表面上试图保护的中小型对手、分销商或供应商开展生产经营活动,从而损害经济效率和消费者福利。另一方面,此举可能诱发道德风险,即交易相对方会将良性行动错误地描述为滥用相对优势地位行为,以此攻击他们的交易对手或作为贸易伙伴的竞争者,谋求通过引入不恰当的政府监管来提高他们的谈判能力,造成最具效率的企业的可得利益损失。3 4由此可见,对于非支配性企业的行为进行规制在经济效益上可能弊大于利。3 5尽管韩国、日本大力推行滥用相对优势地位制度,但已有研究对该举措的合理性