经营者欺诈司法判定规则的体系研究.pdf

165社会科学经营者欺诈司法判定规则的体系研究2023年第9 期经营者欺诈司法判定规则的体系研究董淳号摘要：随着立法的完善，旨在规制经营者欺诈的法律框架已基本形成，但法律规则的增加并不意味着规则之间必然逻辑自洽或者立法目的可以自动实现，不意味着涉及经营者欺诈的诉讼纠纷已有相对统一的裁判标准，也不意味着有关经营者欺诈的争议问题已得到充分的法理阐释。为准确适用法律，应以体系化思维全面梳理涉及经营者行为规制的规则、涉及经营者欺诈构成要件的规则以及涉及惩罚性赔偿的规则，区分经营者欺诈、产品缺陷的经营者侵权与特定领域的经营者恶意违约三种行为的异同，厘清经营者欺诈与惩罚性赔偿的逻辑关系，明确经营者欺诈各项构成要件的法律内涵及判定标准，合理计算惩罚性赔偿的基数与倍数。关键词：经营者；欺诈；司法判定；消费者权益；惩罚性赔偿中图分类号：D923.8文献标识码：A文章编号：0 2 57-58 3 3（2 0 2 3）0 9-0 1 6 5-1 6作者简介：董淳号，中山大学法学院副教授引言自1 9 9 3 年我国制定消费者权益保护法开始，经营者欺诈一直是立法严格规制的行为。至今，以民法典第1 4 8 条民事法律行为效力条款、第1 7 9 条民事责任条款及第50 0 条缔约过失责任条款为基础，以2 0 1 3 年修订后的消费者权益保护法第55条（下称“消法55条”）为核心，辅之以食品安全法药品管理法等法律法规和明码标价和禁止价格欺诈规定互联网信息服务算法推荐管理规定等部门规章的规定，以及最高人民法院司法解释、审判工作会议纪要、答复意见和指导性案例的指引，旨在规制经营者欺诈的法律框架已基本形成。不过，规则的增加并不意味着规则之间必然逻辑自洽或者立法目的可以自动实现，不意味着涉及经营者欺诈的诉讼纠纷已有统一的裁判标准，也不意味着有关经营者欺诈的争议问题已得到充分的法理阐释。在涉及经营者侵犯消费者权益的案件中，经营者欺诈、产品缺陷的经营者侵权和特定领域的经营者恶意违约尚未被清晰区分；“大数据、人工智能、各种传感感应装置的广泛使用使得经营者可以更为精确地判断、掌握、干扰甚至在一定程度上控制消费者的想法和行为”一些新型营销行为（如大数据参见最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定（法释【2 0 1 3】2 8 号）第3 条等。参见全国法院民商事审判工作会议纪要（法【2 0 1 9】2 54 号，简称“九民纪要”）第7 7 条。参见最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第59 9 0 号建议的答复意见（法办函【2 0 1 7】1 8 1 号）。3参见最高人民法院2 0 1 4 年第2 3 号指导案例（孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案）。45曾威：网络金融消费者认知偏差的法律应对，法商研究2 0 2 3 年第4 期。166社会科学2023年第9 期经营者欺诈司法判定规则的体系研究杀熟、盲盒销售等）在什么情况下构成欺诈，仍有不同理解；经营者欺诈与惩罚性赔偿的逻辑关系也尚未完全理顺。围绕“消法55条”及相关法条的适用，法官们虽然对经营者欺诈的构成要件已有一定共识，但对每个要件的理解仍有差异，对“类案”的判决思路和结果并不统一，上诉、再审案件不在少数。学界对经营者欺诈问题的研究也由来已久，但在基础理论层面多是直接套用民法有关合同欺诈的理论来描述经营者欺诈的构成要件，且研究对象大多局限于惩罚性赔偿（尤其是“知假买假”情形下的赔偿）等具体问题。研究者对经营者欺诈在主体身份、主观过错、行为方式、举证责任、法律后果等方面的特殊性，以及这些特殊性对法律适用的影响仍缺乏足够探讨，对法条隐含的疑难问题亦未作全面剖析。鉴于消费者权益保护法与民法在理念和概念体系上并不一致，有关消费欺诈的法律适用长期存在争议，本文拟围绕“消法55条”及其他相关立法，以法教义学分析为方法，以近年来司法判例存在的争议为导向，系统分析经营者欺诈的主观状态、客观行为、因果关系和法律后果等涉及的疑难问题，并提出统一裁判标准、完善司法判定规则的建议。规则体系的梳理与经营者行为性质的辨析（一）旨在规制经营者行为的规则体系在民法、经济法领域，旨在规制经营者侵害消费者权益行为的立法可归纳为三个层次：一是基础规则，如民法典有关民事法律行为效力、民事责任等的规定；二是具体行为规则，如消费者权益保护法食品安全法药品管理法旅游法及相关法律、法规、规章和司法解释对经营者侵害消费者权益具体行为的规定；三是关联规则，如产品质量法有关产品责任的规定以及反不正当竞争法广告法有关虚假宣传的规定。在上述条文构成的体系中，最受关注的是“消法55条”。依其第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者有权诉请惩罚性赔偿。或许是因为消费者依据“消法55条”诉请惩罚性赔偿的案件数量众多，加之“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿等争议经久不息，多年来理论界在论及消费者权益保护时，常将经营者欺诈和惩罚性赔偿列为主要研究对象。诉讼中，侵害消费者权益、经营者欺诈和惩罚性赔偿也经常被捆绑为同一问题。其后果是，经营者欺诈与经营者的其他侵害行为未被明确区分，不同侵害行为的构成要件可能被张冠李戴，而经营者欺诈与惩罚性赔偿的关系也未被完全廊清。事实上，经营者因侵害消费者权益而被追究惩罚性赔偿的行为不局限于欺诈。把民法典消费者权益保护法食品安全法药品管理法旅游法侵害消费者权益行为处罚办法涉及经营者惩罚性赔偿的条文关键词抽取出来，大致可归纳为三种情形（见表1）。表1 规制经营者侵害消费者权益行为的法律规则类型法条关键词后果消费者权益保护法第55条第一款欺诈、隐瞒、虚假、损失、引人误解、规则1侵害消费者权益行为处罚办法第5、6、1 3、1 6 条误导、谎称、谎报、欺骗民法典第1 2 0 7 条消费者权益保护法第55条第二款明知、产品缺陷、不符合食品安全标准、消费者诉请经营规则II食品安全法第1 4 8 条第二款假药、劣药、死亡、健康严重损害者惩罚性赔偿药品管理法第1 4 4 条第三款合同订立后、拒绝履行合同、合同目的规则III旅游法第7 0 条第一款不能实现、严重后果、人身损害参见上海市长宁区人民法院（2 0 2 0）沪0 1 0 5民初9 0 1 0 号民事判决以及学界对该判决的讨论，如孟勤国：治理算法歧视侵害消费者权益的关键问题一一以大数据杀熟为视角，法律适用2 0 2 3 年第3 期。罗昆：消费欺诈的认定及其私法效果，当代法学2 0 2 3 年第4 期。3典型例证是，针对“知假买假”者可否诉请惩罚性赔偿的问题，最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第59 9 0 号建议的答复意见并未精确阐明经营者欺诈与食品、药品质量缺陷的侵权行为的区别，反而是之前江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要（【2 0 1 6】1 0 号）对此作出的解释比较合理。167经营者欺诈司法判定规则的体系研究社会科学2023年第9 期以文义解释和目的解释的方法分析上述法条可以发现，规则I规制的是典型的经营者欺诈（标为行为I），规则II规制的行为与产品缺陷的经营者侵权有直接关系（标为行为II），规则III规制的行为则与特定领域的经营者恶意违约密切相关（标为行为III)。需研究的是，行为II和行为III是否也应纳人欺诈（规则I）的范畴？首先讨论规则I与规则II的关系（以“消法55条”第一款、第二款的关系为代表）。一种可能的理解是，产品缺陷的经营者侵权行为也属于经营者欺诈（行为I涵盖行为II）。因为经营者肯定是在消费者不知情的情况下，才能将明知有缺陷的产品售与消费者。此时经营者必然存在以劣充优或以假充真的故意，属欺诈行为。按此理解，似能更好维持“消法55条”的逻辑一致性，即该条两款都是关于经营者欺诈的规定，差别只在于两者法律责任的发生原因和计算方式不同，立法机关借此为遭遇不同损害结果的消费者提供了不同赔偿额度的选择。另一种可能的理解是，规则I与规则II规制的行为性质不同。因为后者本质上属产品责任范畴，适用严格责任原则，不必要求经营者有故意提供虚假信息或隐满重要信息的主观状态。笔者认为，规则I与规则II是部分竞合关系。按民法理论，欺诈是一方当事人故意陈述虚假信息或隐瞒重要事实，诱使对方当事人作出错误意思表示。此定义隐含的前提是，欺诈存在于有相对意思表示的当事人之间。若将经营者欺诈也置于上述语境，那么规则1 只能适用于有合同关系的经营者与消费者之间。结合实践看，当然存在“经营者通过欺诈将有缺陷的产品售与消费者并造成后者死亡或健康严重受损”的情况，此时规则I与规则II体现为法条竞合。但除此之外，也存在“产品无缺陷但经营者有欺诈行为”的情况，即单纯欺诈问题；还存在“产品有缺陷但经营者无欺诈行为”的情况，即单纯产品缺陷的侵权问题。例如生产者和销售者均明知产品有缺陷，销售者未告知真实信息而将产品售与消费者，导致后者死亡或健康严重受损，此情形下消费者可依据“消法55条”第一款或第二款追究销售者责任，也可依据“消法55条”第二款追究生产者责任，但不能直接适用“消法55条”第一款追究生产者欺诈责任，因为他们之间不存在相对意思表示。“钟卫国、中山市韩乐电器有限公司产品责任纠纷案”即体现了上述思路，该案法院判决生产者向消费者承担“消法55条”第二款规定的惩罚性赔偿责任，但判决理由与欺诈无关。按上述逻辑，规则I与规则I也应是“部分竞合”关系。案例表明，消费者在遭遇经营者违约之后，为寻求更高赔偿而以经营者欺诈诉请惩罚性赔偿的案件为数不少。在有些案件中，事后违约的经营者在缔约时确已有欺诈行为，但在另一些案件中，事后违约的经营者在缔约时并无欺诈。对于前者，消费者可在规则I和规则III之间择一适用；而对于后者，消费者只能以违约之诉寻求救济。（二）经营者违法行为的区分与比较上文阐明，法律体系中有三类规则涉及经营者惩罚性赔偿，分别对应经营者欺诈、产品缺陷的经营者侵权、特定领域的经营者恶意违约三种侵害消费者权益的行为（见表2）。如果暂不考虑经营者身份和消费者权益保护的特殊性，单就欺诈、产品侵权和违约三者的构成要件而言，民法理论已多有阐述且已基本形成共识。一般的民事欺诈多采“三要件说”，即行为人有欺诈的故意，实施了欺诈行为，欺诈行为导致相对人产生错误认识并据此作出意思表示。一般的产品侵权遵循无过错归责原则，违约行为遵循严格责任归责原则，两者都不考察行为人主观状态。判定前者通常采“三要件说”，即产品有缺陷，造成损失或存在损害后果，缺陷与损失或损害后果有因果关系；后者只考虑行为人未按合同约定行事和不存在免责事由的“两要件”即可。1参见湖北省随州市中级人民法院（2 0 2 0）鄂1 3 民终4 号民事判决。参见广东省广州市中级人民法院（2 0 2 0）粤0 1 民终2 0 3 4 5号民事判决。3迪特尔施瓦布：民法导论，郑冲译，北京：法律出版社2 0 0 6 年，第4 4 4 页。“三要件说”有时也被扩展为“四要件说”，其不同点只是把前者的要件三拆分为两部分：一是欺诈导致消费者产生错误认4识，二是消费者基于错误认识作出意思表示。168经营者欺诈司法判定规则的体系研究社会科学2023年第9 期表2 可能导致惩罚性赔偿的经营者行为类型行为细分可能适用的规则产品无缺陷，但经营者向消费者虚假陈述或隐瞒了有关产品的规则1行为1经营者欺诈其他重要信息产品有缺陷，且经营者向消费者隐满产品缺陷信息规则I或规则II产品有缺陷，且经营者向消费者隐满产品缺陷信息规则I或规则II行为II产品缺陷的经营者侵权产品有缺陷，但经营者未向消费者虚假陈述或隐满产品缺陷信息规则1 I经营者缔约时有欺诈，且缔约后故意违约规则I或规则III行为I特定领域的经营者恶意违约经营者缔约时无欺诈，但缔约后故意违约规则II如果把欺诈、产品侵权和违约三种行为放在经营者与消费者的关系中考察，并加入惩罚性赔偿这一变量，则三者的构成要件和判定规则将有实质变化，以往理论研究和司法判例对此常有误解。第一，凡是需要追究惩罚性赔偿责任的行为，不管是经营者欺诈、产品缺陷的经营者侵权还是特定领域的经营者恶意违约，都要求经营者存在主观故意。因为惩罚性赔偿是“穿着民事请求权外衣的刑事制裁”，它“适用于行为人具有恶性过错的侵权责任”，主要用于“惩罚和制裁严重过错行为”。因此对于产品缺陷和违约而言，如果经营者不存在故意，则消费者只能回到一般的产品责任或经营违约的情形下寻求救济，诉请信赖利益赔偿而非惩罚性赔偿。不同的是，对于欺诈问题，如经营者不存在故意，则经营者欺诈本身无法成立，甚至也不成立一般民事欺诈，此时经营者行为可能被定性为重大误解或合同违约，消费者请求权基础将发生变化，不能以任何名义的欺诈诉请赔偿。第二，有必要区分经营者欺诈和惩罚性赔偿两者对行为结果的不同要求。民法有关欺诈构成要件的理论多认为，“诈欺所侵害者，系表意人的意思自由，是否受有财产上损害，在所不问”。因此在结果层面，只需考察相对人是否因行为人误导而产生错误认识并作出意思表示，其主要表现为相对人是否基于错误认识向行为人发出要约或作出承诺，直观判断依据是双方合同关系是否成立，除此之外不必专门强调相对人是否受有损失以及受到何种损失。这意味着，若只单纯评价经营者行为是否构成欺诈而暂不考虑如何追究其法律责任，那么在结果要件方面只需考虑消费者是否因误导而产生错误认识并作出意思表示。但是，考虑到“消法55条”第一款特别强调消费者受到损失，而且其设定的惩罚性赔偿的计算基数是消费者支付的商品价款或服务费用，故以文义解释和目的解释审视，此处或在暗示法官应查明消费者是否已实际付款。如未付款，其固然可以依据民法典第1 4 8 条要求撤销合同，也可依民法典第50 0 条主张经营者缔约过失责任，但恐怕不能依据“消法55条”主张惩罚性赔偿。第三，应区分损失与损害的法律涵义。针对经营者欺诈、产品缺陷的经营者侵权和特定领域的经营者恶意违约三种情形下的惩罚性赔偿，立法都要求审查消费者是否受有损失或损害。损失与损害涵义不同，但以往一些司法判例并未充分关注两者差异。从规范分析角度，以损失为结果要件通常无需考虑消费者人身权利是否被侵害，而以损害作为结果要件，则一般适用于消费者或其他受害人健康受损甚至死亡的情形。因此，若适用“消法55条”第一款或者食品安全法第1 4 8 条第二款、药品管理法第1 55条第二款追究经营者惩罚性赔偿责任，在结果要件上应考虑消费者是否已实际支付价款（是否受有经济损失），不必考虑消费者人身权利是否受损；但如果适用“消法55条”第二款或者旅游法第7 0 条第二款追究经营者惩罚性赔偿责任，则需考虑人身权利是否受损。1王泽鉴：损害赔偿，北京：北京大学出版社2 0 1 7 年，第3 6 5页。刘大洪、段宏磊：消费者保护领域惩罚性赔偿的制度嫂变与未来改进，法律科学（西北政法大学学报）2 0 1 6 年第4期。3王利明：惩罚性赔偿研究，中国社会科学2 0 0 0 年第4 期。参见河南省高级人民法院（2 0 2 1）豫民再8 2 号民事判决。4王泽鉴：民法总则，北京：北京大学出版社2 0 0 9 年，第3 0 9 页。?可比较“李可与大商集团河南超市连锁发展有限公司开封分公司产品销售者责任纠纷案”的一系列判决：开封市龙亭区人民法院（2 0 1 3）龙民初字第59 3 号民事判决，开封市中级人民法院（2 0 1 3）汴民终字第1 3 9 7 号民事判决，河南省人民检察院豫检民（行）监（2 0 1 5）4 1 0 0 0 0 0 0 2 3 3 号民事抗诉书，河南省高级人民法院（2 0 1 6）豫民再54 9 号民事判决。169社会科学2023年第9 期经营者欺诈司法判定规则的体系研究经营者欺诈“故意”的类型区分与动机判别（一）具有主观故意的经营者根据消费者权益保护法第3 条，并参考反不正当竞争法第2 条之规定，经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。结合商事登记制度，经营者是依法履行商事登记程序的自然人、法人和非法人组织，包括各类企业和个体工商户等形态。至于未作登记、依法被撤销或注销登记的商自然人、法人和非法人组织是否属于“消法55条”等法律条文规定的经营者，法条未明示。以是否合法登记认定经营者身份，是形式标准；以相关主体是否实质从事经营活动认定经营者身份，属实质标准。笔者认为，界定“消法55条”经营者的内涵与外延，应采实质标准。其一，“欺诈行为并非民事法律行为，故无民事行为能力人也可以为欺诈”。按此推论，对于向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织而言，只要实施了欺诈，其是否已依法登记并不影响行为定性。其二，随着电子商务的发展，自然人开设网店从事经营业务或者直播带货非常便利，其中有不少并未注册为某类商主体，若因其未注册则可绝对豁免于“消法55条”及相关法条约束，将导致立法与社会实践脱节。其三，实践中被吊销营业执照的市场主体并不必定即刻停止营业活动，他们可能在监管缺位时继续经营。依商事登记制度，该等主体已非完整法律意义上的经营者，但却有实质经营行为。若将其排除在“消法55条”等法条适用范围之外，将违背立法宗旨。进一步而言，经营者包括企业和商自然人两种类型。商自然人完全可以自主决定如何作出意思表示，该意思表示通常也是其作为经营者的意思表示，两者有同一性。企业有所不同。实践中与消费者缔约的是作为经营者的企业，但与消费者商定合同的通常是企业员工。如果企业授意员工欺诈，法律后果由企业承担，并无疑问。但若企业未授意且不知情，员工自作主张向消费者提供虚假信息或隐重要事实，并导致消费者基于错误认识作出意思表示，能否判定经营者欺诈需要进一步探讨。一种可能的理解是此时仍应成立经营者欺诈，因为构成表见代理（表见代表），且不属第三人欺诈，若允许将员工行为排除在外，则经营者欺诈的规制将出现漏洞。笔者赞同严格规制员工行为，但在评价员工行为是否构成经营者欺诈时，应作限定：一是考察员工提供的虚假信息或隐瞒的重要事实与消费者购买的商品是否实质相关。若员工借机推销的并非其任职企业的商品，则该行为与经营者无关。二是考察经营者能否证明自已不存在欺诈故意且已尽到合理提示义务。若经营者已在销售场所或广告宣传中以显著方式告知商品真实信息且消费者知道或应当知道该等事实（如商场大型广告牌写明其销售的国外品牌产品是国内工厂代工生产），但员工推销时作出与经营者告示完全不同的虚假陈述（谎称商品系国外原厂生产、进口），此时不宜认定为经营者欺诈。（二）古故意的具体类型民法理论认为，欺诈主观要件仅限故意，且应按恶意界定，不存在“过失欺诈”。相关立法和判例亦多持此观点。故意是指明知不可为而刻意为之，或者明知必须作为而刻意不为之的意图。前者对应的是经营者有意识地提供虚假信息，后者对应的是经营者有意识地隐瞒重要事实。至于经营者因过失传递错误信息，导致消费者错误认识并作出意思表示的，通常按重大误解定性。故意属主观意识范畴。大多数情况下，消费者权益受损这一结果究竟源于经营者故意（如经营者欺诈）、经营者过失（如重大误解）、消费者故意（如消费者知假买假）还是消费者过失（如消费胡长清：中国民法总论，北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 年，第2 4 7 页。参见最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）（法释【2 0 2 2】8 号）第7 条。其原因多是员工为增加个人业绩而以欺诈诱使消费者尽快签约。参见江苏省高级人民法院（2 0 1 9）苏民再3 3 2 号民事判决。王利明：民法总则研究，北京：中国人民大学出版社2 0 1 2 年，第7 0 9 页。6参见最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（法（办）发【1 9 8 8】6 号，已废止）第6 8 条。170社会科学2023年第9 期经营者欺诈司法判定规则的体系研究者自已误解经营者意思），难以直观辨别。为了消除信息不对称的障碍，提高法官查明事实的效率，确保其准确适用法律，围绕经营者欺诈主观故意的认定问题，立法机关至少建立了三种规则：一是直接认定规则。它是指对于经营者的某些违法行为，从行为内容和性质本身，依常理、常识即可断定经营者必然存在故意，否则该行为不可能发生。侵害消费者权益行为处罚办法第5条第（七）项至第（十）项、第6 条、第1 3 条所规定的，即属无需证明的故意。例如第6 条规定“采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导”，显然只能是经营者有意（而非过失或无过错）实施的行为。二是举证认定规则。它是指作为原告的消费者举证证明经营者明知商品真实情况却有意提供与之不同的信息或隐满该信息，法官采信该证据并判定经营者存在故意。例如消费者以录音举证，缔约时消费者曾询问经营者有关商品质量、功能等情况，而经营者却告知与商品实际情况明显不一致的信息。经营者此类行为显属故意。三是推定认定规则。它是指虽然不能从行为本身直观认定或者通过证据证明经营者存在故意，但依照举证责任倒置规则，若经营者无法自证清白，则可推定其有欺诈故意。侵害消费者权益行为处罚办法第5条第（一）项至第（六）项的规定，明码标价和禁止价格欺诈规定第1 9 条、第21条第（一）项以及浙江省实施 中华人民共和国消费者权益保护法办法第2 8 条第一、三款的规定，即属此类情形。此外，消费者权益保护法第2 3 条第三款亦常用于辅助认定经营者欺诈。理论界和实务界对上述第一、二类规则争议不大，需讨论的是第三类规则。首先需重申一个共识：惩罚性赔偿的立法目的是威慢和阻却情节恶劣的经营者侵权行为。因此，如果经营者基于过失作出上述行为，不应被认定为欺诈并被课以惩罚性赔偿。但实践中，商品信息（如标识的产地、商标等）不实或者经营者未如实告知重要信息等常见情形，可能源于经营者故意，也可能基于过失。有研究者担心，由于第三类规则规定的是举证责任倒置，因此其适用可能把经营者客观上难以自证清白的一些过失情形也归入欺诈范畴，从而不恰当地扩大惩罚性赔偿的适用范围。相反也有研究者担心，如果为了避免误伤“过失经营者”而不设立推定规则，一概把证明经营者故意的责任归于消费者，那么对于信息高度不对称关系中处于弱势一方的消费者而言，更不公平。笔者认为，为避免放纵经营者故意，同时又避免将经营者过失错误纳入惩罚性赔偿范畴，有必要设置第三类规则，但应限定适用范围：一是对于外观上已高度涉嫌欺诈，但又不排除经营者过失的情形，可以适用第三类规则。具体而言，“对欺诈事实的证明标准应达到排除合理怀疑的程度”，由此才能符合“法律规定的证明标准”，“如果属于销售者应当知道的情形，其又做出虚假承诺，则应据此推定销售者的相关行为构成欺诈”。二是对于直接涉及消费者人身权益或重大财产权益的商品信息的披露，立法可预先设定经营者有核查检测商品的注意义务和强制信息披露义务，并要求适用第三类规则。综上可归纳三类规则的适用情形（见表3）。表3 判定经营者主观状态的规则适用情形类型行为外观涉嫌欺诈的可能性故意过失或无过错第一类直接认定规则行为外观几乎已直接显示存在欺诈概率极大概率极小第二类举证认定规则从行为外观无法直接看出是否存在欺诈一半概率一半概率第三类推定认定规则行为外观高度涉嫌欺诈概率较大概率较小1相关讨论参见杨立新：消费者权益保护法规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施，清华法学2 0 1 0 年第3 期；王雷：惩罚性赔偿的证明难题及其缓解，国家检察官学院学报2 0 2 0 年第4 期。侵害消费者权益行为处罚办法第5条第（一）项至第（六）项的规定即属此类情况3参见河南省高级人民法院（2 0 2 0）豫民再1 4 号民事判决。参见湖南省高级人民法院（2 0 1 9）湘民再4 8 7 号民事判决。5参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2 0 2 1）新民再2 2 7 号民事判决。浙江省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法第2 8 条第一、三款的规定即属此类情况。171经营者欺诈司法判定规则的体系研究社会科学2023年第9 期（三）故意的直接动机对于故意的直接动机，以往理论有不同阐释。“双重故意说”认为故意包括“使相对人限于错误的故意”，以及“使相对人因其错误而为一定意思表示的故意”。“三重故意说”认为，在双重故意基础上还需加人“实施欺诈行为”之故意。事实上，两者区别只是对故意之动机的细分表述不同，它们都未否定欺诈之故意应限定为恶意，由此排除当事人基于友情赠与等原因而可能有的“善意谎言”。换言之，“欺诈须违反法律、违反诚实信用原则，如果一方是为了对方的利益而作欺诈性的陈述，则不成立欺诈”。而从性质看，此类“因恶意欺诈而产生的错误属于动机错误”。需讨论的第一个问题是，是否应要求欺诈之故意包含损害消费者权益的意图？有研究者提出，认定恶意“不需要行为具有损害的蓄意，也不需要具有损害的故意”。不过实践中法官还是经常将是否损害消费者利益也纳人相关论证。笔者认为，此问题的答案取决于如何理解权益受损。一方面，消费者受经营者欺诈而与之缔约，知情权已受侵害，意思表示自由受到限制，若消费者未及时发现欺诈而付款并受领质量有缺陷的商品，则其财产权益亦已受损一一体现为消费者依约付款但没有获得符合约定的的商品。此语境下消费者的权益受损，几乎是所有经营者欺诈必然导致的后果。另一方面，消费者受经营者欺诈而与之缔约，其后受领并使用质量有缺陷的商品，可能进一步产生危害生命健康的后果。在经营者欺诈的案件中，此情形下消费者权益受损并不必然发生。可见，第一种语境的权益受损应是此类案件都需考察的欺诈故意的动机之一，而第二种语境的权益受损则是特殊个案才需考虑的动机。有关欺诈动机的第二个问题是，判定经营者欺诈是否需要评估欺诈的恶意程度？以往理论研究对此讨论较少。从案例看，法官对恶意程度有所衡量，其大致从两个层面展开：一是认为“侵犯消费者的知情权与对消费者进行欺诈系不同的法律概念”，如果虚假陈述或隐瞒重要事实情节轻微，恶意程度较弱，则整体上可能不成立经营者欺诈。事实上，食品安全法第1 4 8 条第二款的规定也暗示了恶意程度与欺诈的关系。二是认为，若经营者恶意较轻，则即便成立欺诈，惩罚性赔偿的计算基数、倍数也可能酌情降低。笔者认为，虽然在规范分析层面，惩罚性赔偿需要“依据加害人或者其他赔偿义务人主观上的可非难程度、不法获利数额、赔偿能力等因素加以确定”但此结论只是在定性层面阐明惩罚性赔偿的惩罚力度不同于一般侵权或一般违约情形下对信赖利益损失的赔偿，并不表明法官对惩罚性赔偿的具体数额可以超越法定计算方式而任意判定。换言之，恶意程度对认定欺诈是否成立有实质影响，但若欺诈已成立，在定量方面恶意程度不应成为确定赔偿数额的依据，因为立法对赔偿倍数已有强制规定。后文第五节对此有详述，暂不赘言。三、#提供虚假信息与隐满重要事实的具体情形（一）经营者欺诈行为的特点民法理论认为，欺诈包括两种类型：一是积极行为，即故意提供虚假信息；二是消极行为，即故意隐瞒重要事实。上述分类一直被沿用于经营者欺诈的行为分析。需强调的是，尽管经营者欺诈本质上可归人民事欺诈范畴，但其自身还是有区别于民事欺诈的特点：一是在经营者诚信传递商品信息的问题上，立法设定的经营者对商品信息的审查核实义务、瑕疵担保义务、信息强制披露义务，比一般合同主体的同类义务更重，因为经营者对商品质量、功能等非外观信息的掌握有更大优势。此1朱庆育：民法总论，北京：北京大学出版社2 0 1 6 年，第2 8 1 页。王家福主编：中国民法学民法债权，北京：法律出版社1 9 9 1 年，第3 50 页。23维尔纳弗卢梅：法律行为论，迟颖译，北京：法律出版社2 0 1 3 年，第6 3 1 页。迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，北京：法律出版社2 0 0 1 年，第59 4 页。参见重庆市高级人民法院（2 0 1 8）渝民再2 1 8 号民事判决。?参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2 0 2 1）新民再2 2 7 号民事判决。7参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2 0 2 0）新0 1 民终2 6 8 7 号民事判决。8程啸：侵权责任法，北京：法律出版社2 0 1 5年，第51 4 页。172经营者欺诈司法判定规则的体系研究社会科学2023年第9 期观念已被法官贯彻至判决。二是相比合同法对当事人知情权的保护，立法对消费者知情权有专门规定。但应明确，经营者欺诈固然侵害消费者知情权，但侵害消费者知情权并不必定构成经营者欺诈。三是民法理论认为，合同一方当事人对另一方当事人实施的欺诈应发生于缔约阶段，其责任后果归人缔约过失责任范畴。但立法对经营者欺诈的发生阶段暂无强制规定。案例显示，法院已将经营者欺诈的发生阶段延长至合同订立后、实际交付商品前。四是提供虚假信息和隐瞒重要事实是经营者欺诈的“一体两面”，两者可能并存于同一事实。例如经营者将假冒伪劣产品宣传为符合质量标准的产品，此行为一方面是向消费者提供虚假信息，另一方面也刻意隐满标的物属假冒伪劣产品的重要事实。（二）经营者提供虚假信息在经营者欺诈语境下，虚假信息是指经营者为使消费者对特定交易内容产生错误认识，故意通过语言、文字、图案等方式提供的与商品或服务真实情况不符的信息。传统商业模式下虚假信息主要涉及商品原材料、原产地、制作工艺、质量标准、性能功能、效能等级、售后服务。随着平台经济、数字经济背景下新型商业模式的出现，经营者在合同中借助数据、平台和资源，往往较消费者而言拥有更大的话语权，虚假信息范围进一步扩大到商品计价方式、计价单位、计价依据、计量工具、销售数量、优惠方式等内容。虽然法理层面“虚假”的基本含义不难界定，但实践中虚假信息的判定仍有不少问题需要澄清。第一，虚假信息应是经营者为使消费者产生错误认识而故意提供的不真实信息。虽然虚假信息的内容与商品真实情况必定存在差异，但单凭信息与商品真实情况的差异，不能反推该信息必然属于经营者欺诈语境下的虚假信息。因为有些情况下，经营者可能因过失而错误陈述；有些情况下，商品实际情况与广告信息的差异是由某些合理的客观因素造成的（如网络销售中商品实际情况与网页照片或有差异）；有些情况下经营者制造差异的目的只是为了彰显广告艺术效果；还有些情况下差异只是来自“无法根除的（经营者）为了自身利益的夸大倾向”。将上述内容转化为逻辑语言，可表述为：虚假信息是差异的充分非必要条件，而差异则是虚假信息的必要非充分条件。第二，评价经营者提供的信息是否虚假，应秉承客观标准而非消费者主观标准。在互联网交易时代，缔约开始后、合同成立前，交易价格等信息可能持续变动，消费者可能因此怀疑自已遭遇算法歧视，进而以经营者欺诈为由诉请惩罚性赔偿。笔者认为，不宜将此类情形一概定性为经营者欺诈。规范意义上的虚假信息是经营者提供的信息客观上与商品、服务真实情况不同，如果经营者经过大数据分析之后精准地向消费者作出虚假优惠承诺以诱使其交易，但实际成交价格却无优惠，甚至比经营者销售给其他消费者的价格更高，则此情形可构成经营者欺诈。但如果产品或服务不存在缺陷，且经营者发送给消费者的信息并未虚构价格优惠或增值服务，也未作出虚假承诺，而仅仅是有区别地显示了与其他消费者不一致的销售价格或销售条件，那么至少从法解释学角度，不宜将此类信息一概界定为虚假信息。当然，此情形虽不构成欺诈，但不排除经营者行为已侵害消费者公平交易权，消费者可另寻请求权基础实现权利救济。第三，经营者向消费者陈述的对商品的主观感受通常不构成虚假信息。“表意人的想法不可能是判断表示之含义的唯一标准”。如经营者告知消费者所售食品味道“非常好”，但客观上该食品的味道只是“一般好”，此类陈述与真实情况之间的差异不宜纳人欺诈范畴。不过，经营者此类主观参见宁波市鄞州区人民法院（2 0 1 8）浙0 2 1 2 民初1 4 8 2 1 号民事判决，宁波市中级人民法院（2 0 2 0）浙0 2 民终7 0 1 号民事判决。1参见最高人民法院（2 0 1 8）最高法民终1 2 号民事判决。刘颖、刘文鉴：数字化背景下德国消费者保护法的新发展一一德国公平消费者合同法评述与启示，德国研究2 0 2 3年第1 期。4最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（法释【2 0 0 7】2 号，已废止）第8 条曾强调此问题。迪特尔施瓦布：民法导论，第4 4 5页。56参见浙江省绍兴市中级人民法院（2 0 2 1）浙0 6 民终3 1 2 9 号民事判决。7参见湖南省长沙市中级人民法院（2 0 1 9）湘0 1 民终9 50 1 号民事判决。参见上海市消费者权益保护条例第3 8 条。89卡尔拉伦茨：法律行为解释之方法，范雪飞、吴训祥译，北京：法律出版社2 0 1 8 年，第7 页。173社会科学2023年第9 期经营者欺诈司法判定规则的体系研究感受的陈述应限定在一定范围之内：（1）不被认定为欺诈的主观陈述应是抽象的，若经营者陈述的是标准化、具体化的主观感受，且该陈述与商品真实情况明显不符，则可能构成欺诈。（2）若经营者陈述的主观感受构成对消费者的承诺，且该承诺与商品真实情况不符，亦可构成欺诈，此即所谓的“在胡说八道的情况下，也可能存在着恶意”。第四，经营者虚假宣传不必然等同于消费者权益保护法语境下的经营者欺诈。从习惯思维来看，把经营者的虚假广告视为欺诈，似无疑义。但从司法实践看，并非如此。笔者认为，司法层面处理这一问题应以“构成虚假信息”为一般规则，以“不构成虚假信息”为例外。理由在于，依民法理论，通常情形下广告属要约邀请而非要约，其若欲成为合同内容，需经历要约与承诺的转化，而在此转化过程中，虚假广告是否确实导致消费者产生错误认识，尚须详加分析。如果消费者是在受到广告引诱后才开始与经营者进入缔约阶段，而后双方订立的合同并未声明排除广告内容，且合同内容与广告内容无实质不同，经营者亦未告知广告信息与商品实情不符，甚至把广告内容直接纳入合同条款，此时应认定虚假广告即为经营者欺诈语境下的虚假信息。但若经营者与消费者实际订立的合同明确约定双方权利义务的界定与广告无关，仅以合同条款为准，且合同内容再无其他虚假成分，这意味着实际引导消费者作出意思表示的信息不是经营者曾经作出的虚假广告。此时监管部门固然可以对经营者前期的虚假广告课以行政处罚，但不宜将虚假广告直接视为经营者欺诈语境下的虚假信息。（三）经营者隐满重要事实“要确保意思的明确自由，则需要避免消费者不彻底理解合同内容就缔结合同的风险。”民法典消费者权益保护法等法律法规从两个方向规制此问题：一是从正向规定经营者有如实披露信息的义务，消费者有知情权；二是从反向规定经营者不如实披露信息的法律责任。整体而言，经营者不得隐瞒重要事实的法理前提是，经营者负有法定或约定的披露义务，因此即使没有主动向消费者提供虚假信息，其沉默不告知重要事实的做法，同样构成对消费者知情权的侵害。需讨论的第一个问题是，何为经营者欺诈语境下的重要事实？与交易有关的信息数量庞大，若全部要求经营者如实披露，既无可能也无必要。从规范分析角度看，重要事实是指与交易有关且足以影响消费者决策的事实，是“影响缔约根本目的的重要信息”。结合立法及司法判例，笔者将重要事实归纳为三类：一是法定重要事实。凡是立法要求经营者披露的，有关商品质量、性能、产地、原材料、产品标准、制作工艺、安全使用方法等方面的情况，属于法定重要事实。在新型商业模式（如盲盒商品）中，若经营者采取随机抽取方式销售特定范围内的商品，则有关抽取规则、商品分布、提供数量、抽取概率等关键信息亦属重要事实。对于法定重要事实涉及的具体事项，若其存在瑕疵、缺陷等可能影响消费者决策的情况，经营者应以合理方式如实告知，而无需考察消费者是否曾经询问，也无需专门论证其是否与消费者主观认识及意思表示实质相关。二是推定重要事实。能够实质影响消费者主观认识和意思表示的事实纷繁芜杂，立法所能具体列举的仅是其中一部分。因此，如有证据证明或能以常理推定某一事实足以实质影响消费者是否消费的决定，那么这一事实也应当被推定为重要事实。一般认为，与合同目的密切相关的事实，应被推定为重要事实。三是特定重要事实。每场交易中，基于消费偏好、消费能力的差异，每位消费者除了需要了解大众都关注的一些常迪特尔梅迪库斯：德国债法分论，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社2 0 0 7 年，第6 8 页。在一些特殊领域，法律规定如果经营者广告所作的说明和允诺具体确定，并