境外仲裁机构内地仲裁的法律问题研究.pdf

099法治时空境外仲裁机构内地仲裁的法律问题研究问题的提出我国为了探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，国家出台了相关政策如进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案来支持国际知名商事争议解决机构入驻我国，但这就引来一些问题。我国仲裁法是1994年施行的版本，仲裁法和民事诉讼法对境外仲裁机构入驻内地的相关法律问题并没有作出规定，法律处于滞后的状态。在此情况下，如何认定境外仲裁机构在中国内地仲裁作出的裁决性质，如何保障境外仲裁机构在中国内地仲裁所作出的裁决的承认与执行问题以及如何适用相关法律等问题亟待解决。当事人选择外国仲裁机构内地仲裁的协议效力在经济全球化以及我国对外贸易发展迅速的背景下，司法实践中越来越多当事人选择仲裁方式解决争议纠纷。当事人选择仲裁往往是因为仲裁协议中双方当事人可以根据其自由意志选择双方都信任的仲裁机构作为争议解决机构，且还能方便、高效解决商事纠纷。此外，仲裁还具有灵活等优势，在仲裁方式中当事人不仅可以自由选择争议解决适用的法律、自由设计仲裁进行的程序，还可以根据需求选择各大仲裁机构的仲裁员等。那么，当事人根据自己的自由意志订立的仲裁协议是否有效呢？据笔者所查，在“龙利得”案件中，最高人民法院肯定了将争议提交国际商会仲裁院（以下简称金运（北京工商大学北京市100000）摘要：自改革开放以来，步入法律全球化和经济全球化的时代，国外公司与国内公司的业务往来使得商事纠纷愈来愈复杂、多元，我国实践中绝大多数涉外商事纠纷多采用仲裁方式解决，商事仲裁在多元化纠纷解决机制中的表现不可小觑。在世界大舞台上，中国市场内亦有越来越多的境外仲裁机构入驻，这就导致了一系列的法律问题。为与经济全球化形势接轨，对我国仲裁法和民事诉讼法中与境外仲裁机构在内地仲裁相关部分进行调整修改具有重要意义。本文从境外仲裁机构在内地仲裁所作出的仲裁裁决性质，承认与执行标准以及法律适用三个方面进行探讨。关键词：境外仲裁机构内地仲裁；境外仲裁机构内地仲裁裁决性质；境外仲裁机构内地仲裁法律适用“ICC”）在上海进行仲裁的仲裁协议的效力。最高人民法院认为，根据中华人民共和国仲裁法(简称“仲裁法”)第十六条，“仲裁委员会”可以包括ICC在内的外国仲裁机构，且该仲裁协议符合第十六条规定的仲裁协议三要件(即：一是要有请求仲裁的意思表示；二是要有仲裁事项；三是要有选定的仲裁委员会），但更重要的一点即是“龙利得”案件具有涉外因素，故“龙利得”案件涉案仲裁协议有效。1除了“龙利得”案件，我国还有很多境外仲裁机构在中国内地仲裁的例子，此处不再列举。因此，我们可以得出，在案件具有涉外因素情况下当事人之间约定境外仲裁机构在内地仲裁作出的仲裁协议是有效的。有效的仲裁协议再经过境外仲裁机构仲裁后作出的裁决性质又如何呢？国内争议是否可以提交境外仲裁机构具有涉外因素的争议当事人将争议纠纷提交外国仲裁机构进行内地仲裁的协议是有效的，实践中出现了当事人将不具有涉外因素的纠纷提交境外仲裁机构进行仲裁是案例，那这种做法是否可行呢？对于这一问题，最高人民法院已经明确进行了表态，即当事人将不具有涉外因素的纠纷约定提交境外仲裁机构进行仲裁的仲裁协议无效，中国法院不予承认与执行相应仲裁裁决。也就是说，最高人民法院在工作中提到过“仲裁管辖权系法律授予的权力”的观点，即最高人民法院并不认同仲裁庭的仲裁权仅来自于当事人仲裁协议授100 法治时空权，而是坚持仲裁庭的仲裁权来自于当事人授权和法律授权。且合同法第一百二十八条中规定：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”因此，中国法律仅授权涉外合同的当事人有权向中国仲裁机构之外的“其他仲裁机构”，即境外仲裁机构申请仲裁。而没有授权非涉外合同的当事人向境外仲裁机构申请仲裁。因此上述“龙利得”案件除三项法律明确规定的要素之外，还具有涉外因素这一重要条件，因此，该案件提交境外仲裁机构在内地进行仲裁作出的作出协议是有效的。而约定将无涉外因素纠纷提交境外仲裁机构仲裁的仲裁协议无效，相应的仲裁裁决将得不到中国法院的承认与执行2。境外仲裁机构内地仲裁所作裁决性质确定及承认与执行境外仲裁机构在中国内地仲裁所作裁决性质确定仲裁裁决地是否应当具有一国的国籍是明确裁决性质的先决条件。纽约公约第1条第1款将国际商事仲裁裁决国籍分为“非内国裁决”和“内国裁决”，其中提到的非内国仲裁裁决是指仲裁地法院根据其内国法认为在其境内作出的仲裁裁决不具有本国国籍。但我国在加入该公约时作出了保留声明：“中华人民共和国适用该公约必须以互惠为前提，对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决进行承认和执行。”3在我国，承认与执行仲裁裁决采用的是“仲裁机构所在地”标准，将裁决分为纽约公约裁决、国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决以及港澳台地区的仲裁裁决，对不同种类仲裁裁决的承认与执行作出不同的安排，采取不同的审查标准和执行依据4。根据纽约公约互惠保留的规定，纽约公约上的“非内国裁决”的规定对我国不发生法律效力，如同国际商会仲裁院一类的外国仲裁机构在中国作出的仲裁裁决不属于纽约公约 上的“非内国裁决”，我国法院不能依据纽约公约来承认和执行所谓“非内国裁决”5。据笔者所查，在司法实践中一般是倾向于将此类裁决认定为我国民事诉讼法上的涉外仲裁裁决，可以根据民事诉讼法第274条进行审查。根据我国民事诉讼法的规定如果案涉仲裁裁决的被申请人如果不履行仲裁裁决，申请人可以依据第273条向被申请人的住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。这种定性可以依据中国的相关法律规定进行仲裁，境外仲裁机构在内地仲裁的案件可以视为具有涉外因素的仲裁案件，所以将外国仲裁机构内地仲裁的裁决视为中国涉外仲裁裁决，且在客观上提高了仲裁裁决在我国得到执行的可能性和执行效率，执行依据也更容易被内地法院接受。6再者，在经济全球化的背景下，仲裁国际化是实务的作用结果。虽然目前我国相关法律规定落后，但为了适应时代的要求，在“你来我往”的互动过程中，我们也应该打开国门欢迎各国仲裁机构在内地仲裁，也有利于内地仲裁制度更好的发展，故将此类裁决解释为涉外仲裁裁决是可行且有必要的。最后，在具体案件的办理过程中，司法不能以立法不明为由拒绝裁判。仲裁法在立法之初欠缺了国际化视野，但是我们不能局限于这个视野。中国法律应当顺应国际商事仲裁发展趋势、对于立法不足积极作出调整。境外仲裁机构在中国内地仲裁的承认与执行我国仲裁法规定了机构仲裁的制度，这一规定强调了仲裁机构所在地这一概念。仲裁地是指仲裁的法律所在地，即法律意义上的仲裁地点，即仲裁需要在一定的法律框架内进行。在我国法律框架下，选定了仲裁机构，就意味着明确了仲裁机构所在地，但是仲裁机构所在地未必是仲裁地。根据根据我国仲裁法，仲裁的法律所在地也就是法律意义上的仲裁地，一般由当事人在仲裁协议中自主约定，在无约定的情况下，由仲裁机构确定。7如果在仲裁机构所在地进行仲裁，则仲裁地就等同于仲裁机构所在地。如上所述，我国根据“仲裁机构所在地”的标准将仲裁裁决分为纽约公约裁决、国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决以及港澳台地区的仲裁裁决。在裁决的承认和执行方面，如果认定一项裁决属于外国仲裁裁决，且该国为纽约公约成员国，则适用纽约公约来承认与执行；如果认定一项裁决是内国仲裁裁决，则还需要区分是否存在涉外因素，如果存在涉外因素就是我国的涉外仲裁裁决，否则是国内仲裁裁决8。对于纽约公约 下的外国仲裁裁决和我国的涉外裁决，我国在承认与执行程序中只能进行程序审查，而对于国内仲裁裁决既要进行程序审查也要进行实体审查。即在将此类仲裁裁决的性质确定之后，我们可以根据我国民事诉讼法第274条进行审查，根据273条来申请我国法院进行执行。正如2020年广州中院作出的（2015）穗中法民四初字第62号民事裁定书，认定国际商会仲裁院仲裁庭在广州作出的仲裁裁决属于中国涉外仲裁裁决，应当按照民事诉讼法第273条申请我国法院执行。该案首次确定了境外仲裁机构在 101法治时空中国内地作出的仲裁裁决能够在我国内地得到承认与执行，使得境外仲裁机构在内地作出的裁决不再停留在理论层面。也明确了外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决系“我国的涉外仲裁裁决”，而不是“外国仲裁裁决”，即根据仲裁地而不是仲裁机构所在地确定仲裁裁决的籍属。9境外仲裁机构内地仲裁法律适用境外仲裁机构内地仲裁适用的程序法区分仲裁地和仲裁机构所在地是解决外国仲裁机构在我国内地仲裁法律适用的前提条件。在涉外仲裁中，仲裁地点决定了解决争议所适用的准据法，一般应由仲裁地国家的法律作为准据法适用，除非当事人有另外的约定。作出如此考虑的原因是因为仲裁具有一定的灵活性，因此，在当事人没有约定的情况下，应当适用仲裁地的法律，而非仲裁机构所在地的法律。外国仲裁机构在中国内地进行仲裁，属于中国内地仲裁，应受我国仲裁法约束，并且由中国法院进行司法审查。10这是因为，首先我国享有对我国领土的主权以及由领土主权带来的固有权力，在我国内地进行仲裁，应当适用中国法律，这符合法律主权的要求。其次，根据纽约公约第五条第一款（丁）项规定，所有以中国为仲裁地的仲裁都适用作为“仲裁地所在国法律”的中国法。最后，让境外仲裁机构在仲裁过程中适用我国法律，也是更好的为后续的承认和执行程序作出衔接。因为各国法律规定之间可能存在冲突性，如果不适用我国内地法律，可能会不确定裁决内容能否得到执行以及增加执行阶段的不确定性。但在当事人另有约定的情形下，可以按照当事人的意思来适用程序法，因为由当事人自愿选择适用的法律充分体现了仲裁的意思自治原则和灵活性。且如果境外仲裁机构对中国法律制度不熟悉，还会影响仲裁的效率和时效性。如果根据当事人的约定适用其选择的法律，也可能在仲裁过程中出现因为程序法的适用而产生法律纠纷，例如程序进行错误或者程序的适用损害了一方当事人的实体权利，因程序法的适用引起的法律纠纷又应当适用何种程序法或者实体法进行解决，这一程序法如何与我国内地实体法和程序法进行衔接，这会使法律适用衍生出新的问题而陷入两难的境地。境外仲裁机构内地仲裁的司法审查法律适用最高人民法院对境外仲裁机构在中国内地仲裁作出的作出裁决应当如何司法审查这一法律问题未进行明确的认定。笔者认为，根据司法实务中相关案例，撤销境外仲裁机构在内地仲裁所作出的仲裁裁决的司法审查，可以参考仲裁法第70条：“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百五十八条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。”而执行境外仲裁机构在内地仲裁所作出的仲裁裁决的司法审查，可以参考民事诉讼法第273条：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”参考文献 1刘洋.境外仲裁机构在中国内地作出仲裁裁决的仲裁协议效力认定及仲裁裁决性质问题研究J.万邦法律公众号,https:/