电商平台滥用相对优势地位规...电子商务法》第35条的分析_郭骁.pdf

2022 年第 6 期(总第 159 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.62022(Sum No.159)电商平台滥用相对优势地位规制的检讨与修正 基于 电子商务法 第 35 条的分析郭骁(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)摘要:电子商务法 第 35 条模糊确立了平台滥用相对优势地位制度。设置该条是缘于电商领域的迫切需求与现有法律规制的漏洞，出于实用主义的思路将其置于 电子商务法 下。但该条立法的模糊不仅会引发滥用的风险，还会规避反垄断法的适用。故建议以滥用相对优势地位理论为指引，进行如下修正:首先，在规则完善层面，应基于内部的依赖性和外部的可转换性来认定是否具有优势地位;可通过“概括+列举”的方式进行滥用行为设置;将侵害的法益明确为“市场自由竞争的基盘”，并进行个案综合研判。其次，在体系修正层面，电子商务法 规范的是平台与商家的内部关系，与 反垄断法 调整的竞争关系不同，为理顺法律体系，应将第 35 条升级再造后纳入 反垄断法。关键词:电子商务法 第 35 条;电商平台;滥用相对优势地位中图分类号:D922294文献标志码:A文章编号:10087966(2022)06007307收稿日期:20220729基金项目:华东政法大学优秀博士学位论文培育项目(20211008);上海市哲学社会科学规划青年课题(2020EFX013)作者简介:郭骁(1990)，男，江苏南通人，2019 级经济法学专业博士研究生。一、问题的缘起:电商平台滥用相对优势地位制度的模糊确立作为数字经济重要载体的平台已然成为现代经济社会不可或缺的一部分。平台给经营者和消费者带来的便利、效率有目共睹，但平台也会为了自身利益最大化滥用相对优势地位，侵害平台内商家的利益。电子商务法 第 35 条旨在修正平台的管理行为，要求平台在享有商业活动自由的同时，不得“不合理”地限制平台内经营者的权利。当前，各方普遍认为该条确立了滥用相对优势地位制度。首先，从起草者编写的相关书籍中可见，该条旨在确立滥用相对优势地位制度。其一，在同样是电子商务法 起草者编著的 中华人民共和国电子商务法解读 一书的目录索引部分，对第 35 条索引采用的标题即为“禁止滥用相对优势地位”1 目录。其二，在上述起草者主编的中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引 一书中，有关第 35 条的“核心要义与裁判要点”部分写到:“当平台在市场规制中的作用越来越明显，规制的力量越来越大的时候，其也可能会滥用此种地位，让平台内经营者负担不公平的义务，影响市场正常的竞争秩序。”2 可见，该条核心要义实际上说的就是滥用相对优势地位制度。其次，学者们普遍认为，该条是为了规制平台滥用相对优势地位行为而设立。多数学者提出，电子商务法 第 35 条实质确立了滥用相对优势地位制度，可与滥用相对优势地位不同的是，滥用相对优势地位制度以依赖性原理为基础，在实施主体、滥用行为、侵害后果等方面均会进行严格限制，而第 35 条则几乎没有37设立任何限定条件，因而该条实质是确立了范围极度宽泛的滥用相对优势地位制度3 4。综上所述，无论是基于起草者对 电子商务法 的解读，还是学界的普遍认识，均认为第 35 条实质确立了滥用相对优势地位制度，但此种确立却又是暧昧不清的。对此，围绕模糊确立的滥用相对优势地位制度，引出的问题是:为何要通过 电子商务法 第 35 条对滥用相对优势地位制度进行模糊确立，模糊确立在实践中产生了哪些问题，以及应该如何完善，本文将对上述问题展开研究。二、电商平台滥用相对优势地位制度模糊确立的原因平台滥用相对优势地位条款设立的原因包括:第一，为何要设置滥用相对优势地位制度。第二，为何将该制度放置于 电子商务法 下。(一)要设置滥用相对优势地位制度 平台经济的需求与法律规制的漏洞第一，平台经济的需求。在工业经济时代，交易双方可能因为地位上的不平等，产生一方利用自身优势迫使另一方遭受损失的情形，在数字经济时代，这样的问题更普遍、更突出，而又与工业经济时代相区别4。一方面，不同于传统市场中的主体，平台兼有商家和市场的双重身份，能够将事实上享有的类似于市场规制主体的“立法权”“执法权”和“司法权”1 177，转化成对商家的相对优势。另一方面，区别于传统市场中的经营模式，商家的经营活动在某种程度上需要依赖平台，因为商家销售量的多少，不仅取决于自身，还取决于其在平台建立的资源，这些资源包括长期积累形成的消费评价、个性化定制等，一旦转移就要重头再来。由此可见，即便平台不具备市场支配地位，但基于特殊地位与交易优势，放任其滥用行为亦会导致对市场竞争的破坏，这就如同一个占有 90%市场份额的经营者的提价行为，恐怕比不上一个仅有 40%市场份额的经营者通过倾销来打击竞争对手更具有可责性5。当前，平台市场力量的形成也是显而易见的，在创设初期，平台会通过烧钱的手段吸引用户，而当用户进入平台进行资源积累形成一定粘性后，平台就会通过管理权力增强锁定效应，然后利用用户对其日渐严重的依赖性稳坐霸主地位6。第二，现有法律规制的漏洞。平台利用商家对其存在的依赖性而施加不合理的限制，这是平台利用交易中的优势地位实施的强迫行为。首先，此种优势地位不同于民商法上的不平等地位，故不能通过民商法规制。民商法上不平等地位，是因一方实施了趁人之危、显失公平等特定侵权行为所致，且利益受损只涉及特定关系中的一方，无关乎市场竞争。民商法在维护商事交易自由、保障商事活动稳定的理念下，很难对这种市场力量滥用进行规制。所以，对于此种破坏市场竞争而市场自身又不能修复的滥用行为，政府公权力的介入就显得必要。其次，此种优势地位也不同于市场支配地位。一方面，认定的思路不同。市场支配地位需要直接依照经营者在相关市场中的市场结构因素做出判断;而相对优势地位直接考察的是相对方对其存在依赖性这一行为要素，间接考量的是市场结构因素7。另一方面，竞争损害不同。滥用市场支配地位对市场竞争造成的危害较大，会对相关市场造成严重的排除、限制竞争;而滥用相对优势地位造成的竞争损害危害较小，侵害了特定交易关系中的相对人，只是破坏了自由竞争的“零部件”。在互联网领域，无论是对于优势方市场力量尚未达到市场支配地位，但通过相对优势地位强迫商家的情形;还是优势方具备市场支配地位，但只针对特定商家实施滥用相对优势地位的情形，依照现行的 反垄断法 都没有合理的救济途径。电子商务法 2013 年 12 月启动立法进程，2018 年 8 月 31 日表决通过，于 2019 年 1 月 1 日施行。(二)将该制度置于 电子商务法 下 反不正当竞争法 修法后的遗留问题与实用主义的思路第一，反不正当竞争法 修法后的遗留问题，以及反不正当竞争法 与反垄断法 两法修订的时间差。从时间点来看，在 2016 年 2 月 25 日，反不正当竞争法(修订草案送审稿)中的第 6 条就规定了滥用相对优势地位制度，但因各方争议较大，最终还是删除了送审稿中的第 6 条。鉴于此，在 2019 年 1 月 1 日电子商务法 正式施行之前，对于可能涉及的滥用相对优势地位的案件，若是构成垄断协议或滥用市场支配地位，则适用 反垄断法 规制，否则就只能原则上参照 2018 年 1 月 1 日施行的 反不正当竞争法 第 2 条提起民事诉讼，而只在特殊情况下，才可以适用零售商供应商公平交易管理办法 等规章进行一定数量罚47款的行政处罚8。因此，在 反垄断法 修法之前，面对着数字经济时代的全面到来，以及电商领域存在大量滥用相对优势地位破坏市场竞争的情形，就顺理成章地将这一漏洞的填充放置于 电子商务法 下。反垄断法 2020 年完成修法征求意见，2022 年 6 月 24 日表决通过修改决定，于 2022 年 8 月 1 日施行。第二，实用主义的思路。在 电子商务法 中规定相对优势地位制度，避免了立法技术上的问题，回避了将该制度放入 反不正当竞争法 还是 反垄断法 中的争论。上述 反不正当竞争法(修订草案送审稿)第6 条最终被搁置，有很大一部分原因在于各方对上述争论难以形成共识。例如，反对在 反不正当竞争法 中引入该制度的学者认为，相对优势地位缘于交易中一方对另一方的依赖性，而依赖关系能够长期存在说明相关市场中的竞争不足，反垄断法规制某些行为不是因为这些行为本身违法，而是因为这些行为强化了行为人的市场支配地位，恶化了市场竞争环境，故滥用相对优势地位制度应纳入反垄断法 中9。与之相反，赞成在 反不正当竞争法 中引入的学者则认为，“相对优势”的经营者达不到损害自由竞争的程度，其只是利用了相对于交易方的优势地位，损害了交易相对方和同业竞争者的“公平竞争”机会，且从利益保护路径来看，滥用相对优势地位行为通常是对个体造成损害，而后扩散到市场公平竞争中去，这与反不正当竞争法的“从个体到整体”的保护模式一致，故滥用相对优势地位制度应置于反不正当竞争法 中10。上述将滥用相对优势地位制度放入哪部法律之中的争论，至今一直存在，可不管最终采取何种观点，在电子商务法这一部专业法律中进行设置，能够避免理念冲突上的问题。首先，平台滥用相对优势地位是在互联网领域频发的问题，从实用主义出发，在 电子商务法 中设置滥用相对优势地位制度，能将该制度适用限缩在电子商务领域，避免了滥用相对优势地位制度放入竞争法中普遍适用范围过宽的困境。其次，电子商务法 作为电商领域的一部综合性立法，不需要受制于某特定价值理念，可看作反垄断法 和反不正当竞争法 在互联网领域的“合唱”，而非某一部法律的“独奏”，故在电子商务法 中设置该制度，是在“问题导向”引领下的实用主义思路，而不受制于理论争议11。三、电商平台滥用相对优势地位制度模糊确立造成的规制困局(一)内部设置粗糙:表述模糊忽视平台正当限制按照 电子商务法 第35 条的规定，平台所有“不合理”的限制都应被禁止，但法条中却没有对“不合理”进行详细说明，模糊的表达极易引发滥用风险，将那些平台正当合理的限制也涵摄进来，这样的表述忽视了两个问题:第一，平台依照自身特点和需要进行服务协议、交易规则的限制，具有合法性、必要性，以及重要意义。首先，平台本身也是市场中的经营者，享有法律赋予其营业自由的权利，故其可依照自身意思行使相应的自治权。具体表现为:对内，可以进行管理规则的拟定与更正，从而提高其内部治理水平;对外，可以通过发布平台服务协议来吸引更多的消费者与商家加入其中，从而增强其外部市场地位12。其次，平台承担着大量的市场管理职能，所以对内部商家进行相应的管理限制具有必要性。平台具有企业和市场的双重身份，其特殊性体现在平台是一个承载着大量外部管理职能的企业，这种外部管理具有准政府的性质，并且平台规模越大，其公共性就越强13。最后，在平台有序发展的道路上，支持平台自治与规范平台的权力是一体两面、相互促进的。如果仅有外部的公权力规制，而不能充分发挥平台的自治功能，那么平台将不会拥有充分的市场活力，这不仅背离了市场经济的运行规律，从长远来看也会阻碍平台的发展壮大。第二，平台和其他平台也会竞争，若平台为了在激烈的竞争中生存，对商家采取一些限制行为不应被认定为本身违法，而只在损害市场竞争时才需要公法的介入。例如，平台“二选一”行为，作为一种正常的商业选择，各国通常都不认为这一行为本身违法。因为，平台可以要求商家在不同平台间进行独家交易，相应的商家也可以选择拒绝或者接受。但是，如果平台较商家具备一定优势地位，就能让商家不得不接受其提出的独家交易，让有选择的限制行为变成受迫于市场力量的无选择行为。可见，应当通过法律予以规制的，并非“二选一”行为本身，而是平台通过市场力量强迫商家接受“二选一”的强迫行为。因此，对于平台的某些限制行为，应只在其具备一定市场力量的前提下，才需通过法律以规制。优胜劣汰是市场竞争的必然结果，57此时法律秉持包容审慎的态度，反而能更有利于市场主体进行自由、充分的竞争，营造良性的竞争秩序。相反，互联网作为高