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CHINA COPYRIGHT33 CHINA COPYRIGHT 中国版权立 法 建 议论我国著作权立法的新思路李 琛日前，我国著作权法的新一轮修订工作已经启动。和 90 年法的制 定 以 及 2001 年、2010 年 的 两次修订相比，此次修订的社会背景发生了很大的变化，最为重大的变化有两点：1、前三次立法或多或少地与外部压力有关，以符合国际准则为主要目标，属于“达标型”立法，因此在立法思路方面并无太多的自主选择；而此次修订并非由外力驱动，乃是我国自主启动，究竟想达到何种立法效果，则需要更多的独立思考；2、以往的立法技术以移植借鉴为主，而进入互联网时代之后，著作权的新问题层出不穷，传统技术时代积累的经验难以应对，发达国家同样处于摸索的阶段。我国虽然在出版业的近代化方面相对落后，但进入互联网时代却是与世界同步的。对于互联网技术带来的新问题，我们不可能再沿袭借鉴与移植的老路，因为在新问题面前各国平等地缺乏经验。因此，新一轮的著作权法修订工作绝不仅仅是枝节的技术性修补，立法者需要有更强的时代意识，需要清楚地认识新的历史阶段所要求的立法思路的变革。一、从应对到前瞻近三十年来，我国的著作权立法带有鲜明的应对色彩。一方面为了应对发达国家施加的压力，另一方面为了应对技术的发展。这种状况有其现实原因，而且在实际效果上也不乏可取之处。虽然外部压力常常与赤裸裸的产业利益相联，但是法律制度作为利益的表达，不能脱离理性形式，这种理性形式本身具有一定的独立性和普适性，因此应对型立法在客观上接纳了一些成熟先进的法制理念。例如我国著作权法 2010 年修正案所修改的有关违禁作品的规定，虽然起因与美国政府的误读有关，但不可否认，原有规定在立法技术上确有缺陷，此次修订在立法表述上是一种进步，使业内人士“对主要来自外力推动感到不是滋味，但又实现了国人的多年愿望而欣慰。”就应对技术的方面而言，技术比法律活跃、法律落后于技术也是常情。但是，应对模式的局限性也非常明显。首先，应对型思路容易导致立法欠缺全局观与前瞻性，仅仅满足于一时一事的“达标”。为了谋求国际融入与自我发展的平衡，我国以往的著作权立法通常采取“国际准则允许的最低保护标准”。随着我国立法步入自主启动阶段，有必要改变这种消极思路，认真审视本国的产业状况，选择适当的保护标准。我国的版权产业已经达到一定的发展规模，具备了独立的市场利益基础，应对型思路之下惯常采用的“最低保护”策略，已不完全适应现实的需求。其次，进入 21 世纪以来，传播技术的发展速度超过此前的任何时代，应对型立法无法跟上技术的发展，如果不采取新的思路，必将陷入频繁修法的怪圈。在增强立法前瞻性方面，最为重要的是设计著作财产权的定义方式和著作权例外的定义方式，使权利的内容与限制可以保持一定的弹性，以适应技术的发展。以 2001 年修正案增加的“信息网络传播权”为例。这是根据一种传播媒介来限定权利，而没有考虑这种传播媒介的技术特征是否有2011.2011.5 534中国版权 CHINA COPYRIGHT 立法建议必要在法律上构成一种独立的利益类型、权利的类型化究竟应当以技术媒介为划分标准还是以利益关系为标准，以至于在法律实务中引起了困扰。一些国家通过复制权与发行权涵盖互联网传播，并不设置独立的“网络传播权”，我国的集体管理组织依据和外国集体管理组织签订的相互代理协议在国内行使权利时，使用人常常以协议中没有“信息网络传播权”为由拒绝交费，而在 2001 年修订之前，我国的集体管理组织反而可以根据“复制权”为外国权利人收取费用（因为网络上载必然构成复制）。随着网络广播的出现，“网播”的性质又成为司法实务的难题。在大量的案件中，广播组织许可他人独占地在网络上“广播节目”，当专有使用人起诉在互联网非法盗播的第三人时，第三人往往抗辩：专有使用人获得的许可是“广播权许可”，而非“信息网络传播权”许可。随着技术的发展，传播媒介之间的融合将成为趋势，例如广播网、互联网和手机网的“三网合一”。“根据新媒体创设新权利”的应对思路必然会因技术的飞跃而疲于奔命。2009 年 12 月 1516 日，笔者曾参加在雅加达举办的“融合世界的信号盗用、规范与执法”研讨会，此次会议由美国专利商标局、APEC 和东盟秘书处主办，亚洲电缆卫星广播联盟（CASBAA）协办，其中一个议题名为“技术融合及其影响”。据新加坡代表介绍，鉴于媒体的集成和全球化，2003 年，新加坡合并了广播局、电影和出版部以及电影委员会，成立媒体发展局，媒体发展局颁发的执照类型包括：音频服务；视频服务；电信服务；交互式视频服务；广播数据服务；计算机在线服务。在立法方面，新加坡注重法律对技术的适应性。新加坡广播法采用平台中立、设备中立的定义方式，只关注服务的提供。任何视觉的或声音的节目，无论是移动的还是静止的，只要能被公众接收，都属于“广播服务”。因此对于手机电视、网络电视等新的平台和设施，都能够继续调整。这一思路值得我们借鉴。二、从实质达标到形式完美在不同的历史时期，立法有其不同的任务重点。在填补空白、进行规范基础建设的时期，我国立法更为关注的是在实体上合乎国际标准，而无暇照顾立法的表达技术与逻辑体系，导致我国著作权立法在移植过程中欠缺相应的变通与体系化。在立法表述方面，个别之处过于忠实地袭用了条约的语言。例如，“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”就是典型的条约式语言，具有浓厚的翻译风格，不合乎中文表达习惯。国际条约是各国争斗、妥协的结果，故而语言不厌其烦，以含义明晰、无争议为追求；而国内立法则必须兼顾语言的简练与晓白。相形之下，台湾著作权法的“视听作品”概念比“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”更胜一筹。在实质内容方面，我国立法有兼采两大体系的特点，不可避免地存在内部体系冲突的问题，尤其是作品的本质定位。一方面，我国 著作权法把著作权分为著作权人格权和著作财产权，似乎将作品同时视为人格要素和财产，与作者权体系类似。另一方面，我国 著作权法又在多处规定了著作人格权可以和实际作者分离，包括法人作品、视听作品和某些职务作品。同时，法律只允许转让著作财产权，似乎暗示了著作人格权不能约定转让。著作人格权究竟是否像民法上的人格权一样具有专属性，从著作权法中可以推出相互矛盾的结论。在急于建成基础性规范的时代，“便宜行事”的做法是可以理解的。而此次著作权法修订是以基础性规范框架已经建立为前提的，立法技术应当向精致化、体系化发展。特别需要指出的是，国际条约通常只是设定保护标准，而通过何种立法技术达到保护标准由成员国决定。国内法在遵循国际条约时，不能简单地照搬条约的措辞，而应当进行体系化的梳理，既要符合条约标准，又要维持立法的逻辑自洽。例如，世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品公约设定了保护技术措施与权利管理信息的义务，但并没有规定要把“技术措施”和“权利管理信息”作为著作权的对象。在逻辑上，技术措施与权利管理信息保护本身不是著作权的内容。谢铭洋教授把破坏技术措施和权利管理CHINA COPYRIGHT35 CHINA COPYRIGHT 中国版权立 法 建 议信息称为“违反著作权法之责任，而不称侵害著作权之责任”，因为技术措施和权利管理信息“其性质并非属于权利”。我国著作权法把破坏技术措施和权利管理信息的行为与侵犯著作权的行为相并列，值得推敲。同理，国际条约规定著作权人有权控制互动式传播，也并不意味着要对互动式传播单设一个“信息网络传播权”之类的权项名称。三、从移植到创新为了在短期内迅速建成著作权规范的基本体系，我国的立法技术以移植为主。由于发达国家出版业的近代化起步较早，著作权立法的历史较长，确实积累了很多值得我们学习与借鉴的法律经验。但是，这些经验主要适用于非数字化的技术环境。现有著作权国际准则的基本架构形成于印刷技术时代，虽然后来的录制技术与无线电技术也为著作权的理论与规范带来过一些新的变革，但这些变化是局部的、非本质性的。在传统技术环境中，作品的传播主要依赖出版、录音、广播等专门的传播机构，而在数字化技术和互联网时代，每个人都可以成为出版者、录制者和广播者，这一现象为著作权保护带来的挑战是史无前例的。由于互联网所带来的无与伦比的传播便利，著作权保护与新技术推广之间的平衡所引发的价值冲突也是前所未有的。因此，面对数字化技术的挑战，移植型思路也难以为继。各国在新技术的挑战面前同样处于摸索状态，我们不能轻率地照搬其他国家的做法。在一些发达国家，由于传统版权产业的游说力量较大，所以政策考量往往倾向于用严厉的法律维护旧的商业模式，这种做法引起了很大的争议。批评者认为，“世界各国应当自主选择最佳的规制因特网及其未来的政策，这一点极其重要。尤其在知识产权方面，美国所做出的政策选择毫无正确性可言。那些政策过于极端，有碍于因特网的创新及发展如果我们不想失去因特网所赋予的机遇，那么就必须在规制中寻求一种被美国所忽略的平衡。”这一观点至少提示我们，对于互联网技术带来的新问题，要审慎借鉴他国方案。在这一方面，台湾的立法教训值得汲取。2004 年之后，台湾著作权法也从外压驱动进入自主修法阶段，但有些规定急于借鉴美国的司法与立法，遭到学者的批评。例如 2007 年台湾修法参考美国的Grokster 判决，新增第 87 条第 1项第 7 款，规定“未经著作财产权人同意或授权，意图供公众透过网路公开传输或重制他人著作，侵害著作财产权，对公众提供可公开传输或重制著作之电脑程式或其他技术，而受有利益者”，视为侵害著作权或制版权。批评者认为“立法者似乎完全忽视 P2P 对电子商务所可能带来的任何优点”；2009年台湾借鉴美国千年数字法案引入“三振条款”，有学者指出，“最先主张此三振条款的法国当时都未通过此条款，台湾就一马当先完成立法，似欠缺较周延之评析。”事实上，美国千年数字法案也受到本国学者的批评，认为“冒失的、产业支撑的千年数字法案具有深刻的缺陷。”在移植型立法时期，我国比较偏重外国经验和国际惯例，对本土法律实务提供的经验素材不够重视。在 2001 年修正案的草拟过程中，曾有一稿采用完全封闭式列举的方式规定著作财产权。而早在1999 年，“六作家诉世纪互联公司案”的当事人和法官就曾经借用著作财产权条款中的“等”字解决立法预见力不足的问题，由此反映出著作财产权规范中保留弹性条款的必要性。草稿显然忽视了司法实务累积的经验。时代的变迁，注定了我国的著作权立法要从移植借鉴走向制度创新，而本土的实务经验是立法的宝贵资源，应当认真地进行总结与梳理。宋木文：“著作权法政治性不保护条款的由来与归宿”，载中国版权,2010 年第6期。谢铭洋：智慧财产权法，元照出版公司 2008 年版，第 317 页。劳伦斯莱斯格：思想的未来，李旭译，中文版序，中信出版社 2004 年版。冯震宇：“从台湾著作权法变迁看未来两岸契机”，载中国人民大学中国著作权法律百年国际论坛论文集。同前注。Robert P.Mergest,One Hundred Years of Solicitude:Intellectual Property Law,1900-2000,California Law Review,vol.88,2000.（作者单位：中国人民大学法学院）(责任编辑：常青)