可再生能源市场准入制度研究.pdf

2010年3月中 州 学 刊Mar.,2010第2期(总第176期)Academic Journal of ZhongzhouNo.2【能源法研究专题】可再生能源市场准入制度研究3李 艳 芳 林 树 杰(中国人民大学法学院,北京100872)摘 要:市场准入是政府基于安全、效率和公平考虑而对企业或者其他主体进入某领域或地方的市场,从事一定的活动施加限制或加以禁止的制度措施。我国现行可再生能源市场准入制度以项目投资审核(备案)代替主体经营资格许可,混淆了二者的性质和功能。这一制度的完善思路是以实施市场主体经营资格许可为主,以项目审核(备案)和产品标准、认证为补充,同时对经济主体进入市场及其经营的全过程实施立体、动态、滚动式的监管。关键词:可再生能源;市场准入;经营资格许可;项目审核中图分类号:D922167 文献标识码:A 文章编号:10030751(2010)02009305 目前全球都在为应对气候变暖而进行各种努力,开发利用可再生能源是其中不可或缺的组成部分。可再生能源作为一种清洁的、可再生而不会枯竭的能源,无论从理论还是实务的角度看,无论是出于环境保护还是能源安全与替代考虑,均应被鼓励开发利用。市场准入作为政府对市场进行监管的一项制度措施,一方面鼓励开发利用可再生能源,另一方面又对进入可再生能源市场实行限制。鼓励与限制作为两种不同的价值目标能否同时适用于可再生能源领域?同时适用在制度设计上是否可行?本文围绕这些问题进行研究,以期从理论上理清相关关系,为我国可再生能源立法和实践提供理性支持。一、可再生能源市场准入的内涵与方式市场准入(MarketAccess)也叫市场进入或者营业准入,国内理论界和实务界普遍使用这一概念,但对其研究非常不充分。廖志雄博士的市场准入法律制度研究 一文是对市场准入制度进行全面、系统、深入研究的不多的著述之一,该文认为市场准入是指:“政府对市场主体进入特定市场(特定商品生产、项目、行业、产业、地域等)领域的规制(限制、禁止或者控制)。它是国家对市场主体进入特定市场成为生产经营者的规制,也是国家对特定市场领域和投资活动的直接控制。”市场准入的本质特征可以归结为两点:第一,市场准入等同于市场壁垒,与之相反的是“市场开放”。市场准入是一种限制进入特定市场的法律壁垒或政策壁垒,构建壁垒的主体主要是政府。作为市场进入壁垒的一种,市场准入旨在消除市场经济的负外部性或使自由竞争带来的负外部性得到有效的抑制和合理的分担,它会增加新进入者的成本,对原有进入者有利而对新进入者相对不利,成为经营者进入市场的潜在或现实的障碍。但市场准入也不是封闭、不开放市场,经济主体获得许可或特许后即可解除受限制或禁止的状态,进入特定市场。与市场开放相比,市场准入具有“门槛性”,达到准入条件方可进入市场。它既包括对企业产品质量标准的规制,也包括对一部分企业进入市场后的经营过程的规制。第二,市场准入是收稿日期:201001263 基金项目:教育部哲学社会科学重大课题攻关项目 新能源与可再生能源开发利用政策与立法研究(07JZD0014)的成果。作者简介:李艳芳,女,中国人民大学法学院教授,博士生导师。林树杰,男,中国人民大学法学院博士生。39政府的监管工具。政府通过市场准入这种微观手段介入市场管理以弥补市场的缺陷,实现政府的经济性监管目标和社会性监管目标。市场准入的直接表现是阻碍进入,其深层原因则是政府为实现国家产业政策、消费者保护政策等政策目标,基于效率、安全、公平考虑而对经济主体从事特定领域的一定行为实施许可或审批。政府实施市场准入监管的实质在于根据一定的公共政策目标将稀缺的资源配置到个别经济主体手中,通过引导资源的流向实现社会整体利益。最常见的市场准入方式是许可、审批和制定标准。许可是使用得最广泛的市场准入方式,包括一般许可和特殊许可。一般许可是指国家机关对符合法定条件的申请人直接发放许可证而不作特殊条件的限制。特殊许可是指国家机关对申请人作符合一般条件外的特别限制,又称“特许”。相对于一般许可,特许的条件较为严格,通常只适用于个别领域的市场准入,被准入者获得的往往是排他性的独占许可,或者获准进入的经营者数量很少,垄断地位十分明显。特许又可以分为立法特许和行政特许,立法特许通过颁布专门的法规实现,行政特许常常是政府通过市场化的招投标对中标者授予特许权。审批即国家有关部门对企业或其他主体从事特定市场经营活动进行审查并作出是否允许的行政决定,通常以行政批文的方式作出。较之一般许可,审批中行政机关的自由裁量权较大。与特许不同,审批常常没有数量限制,不会造成进入者的垄断地位。实践中,有关机关或团体还会制定种种标准,达不到最低强制性标准的主体无法进入特定领域或地区从事经营活动,由此也构成市场准入。可再生能源的市场准入本质上也是市场准入,它是指政府对市场主体从事可再生能源开发利用活动施加限制性措施。这些限制性措施或者市场准入方式既包括许可(特许),也包括审批、制定可再生能源的有关标准等。二、实行可再生能源市场准入的必要性在市场经济条件下,企业有进入市场的营业自由。营业自由在很多国家是经济自由的一种,其与财产自由和契约自由并称为市场经济的三大自由。市场准入是政府对经济主体进入某一特定市场的监管,从法律的角度看,市场准入监管涉及对营业自由或者说企业经营自主权的限制。市场准入制度是基于“公共利益”需要而对营业自由采取的限制性制度措施,与营业自由是有冲突的。如果这种措施不符合“公共福利”,就会限制宪法保障的营业自由。营业自由与市场准入规制看似矛盾,实则不然。进入市场的自由不仅受到各种经济社会条件的制约,而且受到政策目的的制约,因而有时必须对市场进入加以法律性的规制。这种规制是国家对经济的经济性干预,属于经济法规制的一种。日本著名经济法学家金泽良雄认为,事业限制的目的是多种多样的,“大致可以分为防止过当竞争目的、警察目的(确保安全、卫生等)、公益事业目的、财政目的、公共目的(保护消费者等)”,并认为“严格区分这些目的是困难的。特别是对于防止过当竞争,立法过程和法律条文都有不够明确的地方”。政府对市场进行监管规制的理由存在于经济、政治、社会三个层面:经济层面的理由强调市场失灵,认为政府规制的目的在于弥补市场缺陷;政治层面的理由偏重于规制行为的政治性及权力运行的根本目的;社会层面的理由则着重于社会价值中的“公平性”问题。实行市场准入的上述理由对于可再生能源领域而言,有着同样的意义。1.有利于实现可再生能源开发利用的效率目标。可再生能源作为传统能源的替代品,以其环保、清洁、可持续等特征而具有良好的发展前景,影响到国家竞争力增强的战略大局。但目前我国可再生能源开发利用技术还不成熟,新技术和新产品的研究开发风险大、成本高,可再生能源与传统能源相比没有市场竞争力。为了促进对可再生能源的投资,国家通过政策对可再生能源开发利用实施财政补贴。受国家政策的刺激,在可再生能源领域出现了过度投资、重复建设、市场秩序混乱等问题。为了最大限度地避免资源浪费、环境受损,引导产业健康发展,必须对可再生能源领域的市场进入实行政府干预。政府通过对经济主体(产品)进入可再生能源市场设定条件,运用审批、许可、特许等手段来提高可再生能源开发利用的效率。从这个意义上讲,市场准入制度是和财政补贴、产业政策联系在一起的。市场准入制度所追求的效率不是个体效率,而是公共利益得以体现和实现的社会效率,是长期的、面向多数人的效率。市场准入的效率目标是广泛的,包括对投资的宏观调控、对产业的引导、防止重复建设、促进技术进步乃至预防垄断和地方保护主义。效率49中州学刊2010年第2期的提高还意味着社会资源的配置和利用在使越来越多的人改善境况的同时没有人因此而境况变坏。2.有利于实现可再生能源开发利用的安全目标。安全是市场准入制度的重要价值目标。新能源与可再生能源市场准入制度所追求的安全主要是电网安全、生产安全、粮食安全、环境安全等。通过设置新能源与可再生能源市场准入制度,避免不符合相关资质要求的企业或个人进入可再生能源市场,可以保障可再生能源产品生产过程的安全,保证消费者获得高品质的产品,消除可再生能源发电的不稳定性对电网安全的隐患。以可再生能源并网发电为例,只有符合并网技术标准的可再生能源及电网企业才可以并网。又如,燃料乙醇的生产消耗粮食,过度发展燃料乙醇产业会威胁粮食安全;水电站和风电站的建设都会对环境产生重大影响,甚至会造成环境灾害。因此,从安全角度考虑,必须对可再生能源领域实施相应的市场准入控制。3.有利于实现可再生能源开发利用的公平目标。市场准入制度追求的公平是实质公平,是要解决外部成本内部化的问题。可再生能源市场具有外部性?,外部性导致个别市场主体的成本由整个社会或者代表社会的政府来承担。可再生能源在总体上是清洁的、环境友好型的能源,其外部性与传统化石能源不可相提并论,但不可否认,可再生能源仍有环境外部性问题,如生产光伏电池用的多晶硅就有很大的污染,生物质发电产生的大气污染、地热资源开发对地下水的影响等已经引起人们的普遍关注,风电场和太阳能电站的建设可能会阻碍视野或以增加社会成本的方式利用土地,而这些成本没有被计入风电能或太阳电能的售价中。对低成本或零成本资源的过度利用会引起社会成本,这些社会成本应被准确地称为外部成本,因为它们在产品价格之外,没有被计入产品价格。?市场机制不能对外部经济或外部不经济进行评价,因此,凡是会引起外部不经济的行为都要由社会来管理,使外部性内化的措施也要通过政府机关、社会组织来执行和实施。?依靠政府事后监管虽然在一定程度上可以解决市场行为的外部性引发的问题,但不能在发生外部性行为的过程中将成本内部化。因此,需要将规制提前到市场入口处,对市场主体可能产生的外部性行为进行预防并将外部成本内部化。通过市场准入规制,政府可以要求获得特定市场准入权的外部性制造者采取措施避免外部性行为的发生或将其产生的社会成本变成由其自身承担的私人成本。三、我国可再生能源市场准入的现状及存在的问题我国一直重视对各种可能影响效率、安全与公平的行为和活动的规制,并利用行政审批、许可等手段加强监管。我国目前存在多种可再生能源市场准入方式。从准入的目标来看,有关机关基于宏观调控、发展规划和产业政策要求,对投资项目实行审批、审核和备案;?基于技术和安全要求,对并网发电项目实施许可;?基于社会利益的要求,对环境影响评价报告书、土地利用方案、文物保护方案等进行审批。?从准入的环节来看,太阳能资源、风能资源等“无主”公共可再生能源资源的开发利用无须许可;地热资源属于国家所有,其开发利用需要政府许可,获得勘探和采矿许可证;水能资源、海洋能资源属于国家所有,其开发利用需要得到政府主管部门审批,获得水能资源开发利用权;生物质能资源通过平等交换(民事合同)方式取得,不需要许可;可再生能源设备、产品符合国家有关标准和质量要求的可以进入市场,不符合要求的限制进入。从负责准入监管的机关来看,能源主管部门负责风能、太阳能等可再生能源投资项目的审批和并网发电项目的许可;国土资源部门负责地热资源开发利用的许可;海洋主管部门负责海洋能资源开发利用的许可;水利主管部门负责小水电投资项目的许可和水土保护方案的审批;电力监管部门负责电力业务的许可;环境保护部门负责环境影响评价报告书的审批;土地管理部门、文物主管部门分别负责土地利用方案和文物保护方案的审批。从准入的层级来看:在主要河流上建设的项目和总装机容量25万千瓦以上的水电站、抽水蓄能电站和总装机容量5万千瓦以上的风电站,由国家能源局核准或者审批;除中央准入的项目外,其他可再生能源项目由地方人民政府投资主管部门审批、核准。从准入的对象来看,我国对外资进入可再生能源市场实行特殊的规制。外商投资产业指导目录(2007年)把生物液体燃料(燃料乙醇、生物柴油)生产(中方控股)列为限制外商投资产业。外商投资我国可再生能源产业还要经过商务部的特别核准,对内资企业则无此要求。上述各种可再生能源市场准入存在的问题主要表现在四个方面:第一,以“项目投资”审核替代“经59可再生能源市场准入制度研究营资格”许可,混淆了两者在法律性质和制度功能上的区别。项目投资审核与经营资格许可是法律性质不同的准入制度。前者属于固定资产投资制度,其制度功能在于对社会资本投资进行总量控制,后者属于特定市场主体行为能力制度,其制度功能在于以一定的经济、技术指标衡量某主体是否具有某一特定市场经营能力,目的在于保障公共安全、市场秩序和消费者福利。经营资格是主体在法律上的身份,具有专属性和不可转让性,而投资项目属于财产权的客体,是可以转让的。以个别项目审核取代一般经营资格许可使得没有事先取得投资项目许可证的经济主体除了申请新建投资项目许可外无法从二手市场接手该类可再生能源项目,这增加了企业进入可再生能源市场的难度,对非公有制经济主体而言更是难上加难。以“项目投资”审核替代“经营资格”许可也给企业退出可再生能源市场造成障碍,影响了市场配置资源功能的发挥。第二,缺乏统一的准入法律制度,准入权限划分不明晰,多头审批,程序不规范、不透明。如小水电和沼气发电管理体制一直未能完全理顺,少数地方中小水电管理仍然由水利部门负责,沼气设施建设和管理仍然由农业部门负责,其上级对口部门却是国家能源局,如此职能重叠、交叉使综合管理很难到位,管理效率一直无法提升。有些水电项目之所以没拿到批文就敢建设,就是因为审批部门太多,执法不到位。?|出自不同机构和不同级别政府的大量监管规则和手续要求所带来的结果可能是降低商业反应能力,使资源偏离高生产率产业的投资,阻碍市场准入,进而从总体上阻碍企业家精神的发挥,使小企业不堪重负,严重抑制新企业的创立。?第三,准入功能虚化、弱化。一方面,大量不具备资格条件的企业、不符合质量标准的产品未经限制就进入了应该受到准入规制的可再生能源领域,导致了市场的混乱、资源的浪费和市场准入功能虚化。另一方面,一些地方没有根据可再生能源资源的实际存量和市场需求来实施市场准入,使准入制度失去了其功能意义。以风电为例,从各种报道来看,各方面似乎更注重装机规模,没有以上网电量来考核风电场管理者的绩效。?第四,准入制度异化、泛化。准入制度常常异化为国有资本实施垄断的保护伞,使得国有资本即使在一些具有竞争性的可再生能源领域也能保持垄断,排斥民间资本;进入审核的权力有时被滥用,应当在进入市场后进行的常规性监管如产品质量跟踪检查、环境污染物排放检测和收集处理等常常不到位。?四、我国可再生能源市场准入制度的完善新能源与可再生能源市场准入制度的目的在于补充市场功能的不足,而不是代替市场机制的作用,因而其制定和执行需要体现刚性和柔性的平衡。市场准入制度存在制度成本,这不仅包括立法成本、执法成本,还包括该制度给市场主体行为带来的成本以及给社会造成的成本。?这些成本最终会反映在新能源与可再生能源产品的价格上。市场对商品价格具有敏感性,当某一商品进入市场的价格偏高时,市场就对它具有排斥性。因此,在制定市场准入法律政策时,应当在实现准入限制目的的同时尽量减少程序,减轻企业负担。特别是市场准入的标准不宜制定得过高,以免把大部分企业排挤在新能源与可再生能源领域之外,使这个领域形成“寡头竞争”或“少数人的游戏”。市场准入制度实际上是对资源的非强制性支配,某种程度上是法律而不是市场在对市场主体作出选择,因而其适用应限定在一定范围内。有关部门应根据市场环境的变化相机抉择,发挥好市场准入制度的功能,充分利用市场机制来推动可再生能源产业的发展。完善我国新能源与可再生能源市场准入制度的思路是,以实施市场主体经营资格许可为主,以项目审核(备案)、产品标准和认证为补充,对市场主体从经营资格的取得、项目建设过程直至产品进入流通领域实施立体、动态、滚动式的准入监管。具体可采取如下措施:1.建立经营资格许可制度,使投资项目审核制度回归本位。根据行政许可法 第12条的规定,有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。经营资格许可属于行政许可,但其实质内容超出了行政法的视野。可再生能源市场的许可应分领域设置,以一般禁止为原则、许可为例外。具体而言,可再生能源直接发电领域涉及公众用电安全和公共利益,应设置许可;变性燃料乙醇的生产经营影响到能源供应和粮食安全,应设置许可;地热资源的利用、经营涉及资源的稀缺性和国有矿产的使用,应设置许可;其他可再生能源的利用、经营不需要设置许可,市场主体可以自由进入。用于可再生能源开发利用的配套设备、材69中州学刊2010年第2期料及零部件的生产经营也不需要设置许可,只要从产品标准和认证方面实施市场准入监管即可。2.建立统一的项目投资准入制度。应杜绝目前政出多门的现象,使项目审核(备案)法治化,包括项目审核的范围法定、内容法定、程序法定、审核主体和办理时限法定,增强审核的透明度,同时要对项目准入审核(备案)的各环节建立“问责制”。要清理、整合现有涉及新能源项目准入的行政规章,协调好项目投资准入政策与产业政策、财政政策的关系。新能源项目准入制度设计应体现“安全”、“效率”和“公平”的价值取向,在保证基本安全的前提下,明确、统一项目准入标准,简化登记程序,提高登记效率,降低准入成本。3.市场准入要公平、公开、公正。设定市场准入的条件和实施市场准入的过程应当公平,凡是符合法定条件和标准的市场主体都有依法获得市场准入许可的权利,行政机关不能因为企业身份的差异而实施区别对待,尤其不能对非国有经济主体实行歧视性待遇。能源主管机关对准予进入新能源与可再生能源市场的结果应当公开,供公众查阅;对不准予进入的,应当说明理由。4.以准入标准为依据,采取许可证、特许经营、质量认证等准入方法。可以考虑建立可再生能源特许经营权的一级和二级市场,特许经营权在一级市场上通过招投标取得,在二级市场上则遵循市场规律,通过自由交易取得。对于在实践中产生的可再生能源市场准入问题,能够运用市场手段解决的就尽量运用市场手段,无法运用市场手段解决的也尽量模拟市场手段解决。如对风电特许权及将来可能实施的可再生能源发电配额制,可通过建立一级和二级转让市场,给经营失败者退出可再生能源领域提供方便的途径,使有经营资格的主体可以通过市场化途径进入可再生能源领域。同时,建立和完善可再生能源产品国家标准体系和产品认证体系。5.公开市场准入信息?。可以整合各职能部门有关可再生能源市场准入的信息(通常包括某项业务的特许权获得条件、申请表和申请要求、审批部门的联系信息等),集中在一个地点供公众查阅,减少商业搜寻成本。同时,职能部门应改变重监督、轻服务的理念,为将进入可再生能源领域的企业提供必要的新能源行业盈利状况、区域竞争情况等相关资料,指导企业克服进入市场的盲目性和冲动。注释 廖志雄:市场准入法律制度研究,经济法学评论 第4卷,中国法制出版社,2004年,第247页。史际春、邓峰主编经济法学评论,中国法制出版社,2004年,第250255页。潘静成、刘文华主编 经济法,中国人民大学出版社,2005年,第147148页。?史际春:经济法,中国人民大学出版社,2005年,第200、201、203页。日丹宗昭信、厚谷襄儿编现代经济法入门,谢次昌译,群众出版社,1985年,第177178页。日金泽良雄:经济法概论,满达人译,中国法制出版社,2005年,第272、272273页。肖竹:竞争政策与政府规制:关系、协调及竞争法的制度构建,中国法制出版社,2009年。张文显:法哲学范畴研究,中国政法大学出版社,2001年,第213页。?所谓外部性,是指经济活动的社会效用与个体效用之间、社会成本与个体成本之间有差距,相差的结果不能在一个企业内表现出来。?美约瑟夫 P.托梅因、理查德 D.卡达希:美国能源法,万少廷译,法律出版社,2008年,第78页。?吴敬琏、刘吉瑞:论竞争性市场体制,中国大百科全书出版社,2009年,第105页。?国务院关于投资体制改革的决定 规定了审批、核准和备案三种项目准入方式,对于使用政府投资建设的新能源与可再生能源项目实行审批制,对不使用政府投资建设的水电站、抽水蓄能电站、火电站、热电站、风电站和变性燃料乙醇项目实行核准制,既非使用政府投资建设,又非 政府核准投资项目目录 所列明的发电项目的其他新能源与可再生能源项目无论规模大小,一律实行备案制。?可再生能源法 第13条规定:“建设可再生能源并网发电项目,应当依照法律和国务院的规定取得行政许可或者报送备案。”根据电力监管条例 第1315条的规定,电力监管委员会作为电力市场的监管者,有依照有关法律和国务院有关规定,颁发和管理电力业务许可证,对发电厂并网以及发电厂与电网协调运行中执行有关规章、规则的情况实施监管的权力。?基于社会公共利益,政府对新能源与可再生能源发电项目是否符合环境功能区划,拟采取的环保措施能否有效治理环境污染和防止生态破坏,是否符合土地利用总体规划和国家供地政策,项目拟用地规模是否符合有关规定和控制要求,补充耕地方案是否可行,制定的文物保护方案是否可行等实施审批。?|刘海荣、肖凌志:云南中小水电呼唤管理“主官”,云南电力报 2007年10月16日。?经济合作与发展组织编OECD国家的监管政策:从干预主义到监管治理,陈伟译,法律出版社,2006年,第63页。?任东明:我国可再生能源市场需要有序化,中国科技投资 2007年第11期。?封延会、贾晓燕:论我国市场准入制度的构建,山东社会科学 2006年第12期,第51页。?公开市场准入信息除具有政务公开的价值外,更有助于引进竞争。信息控制常被一些政府官员用于限制外部人员对决策过程的参与,其结果是造成决策过程的排他性和竞争受到限制。责任编辑:邓 林79可再生能源市场准入制度研究