禁止知识产权滥用的若干基本问题研究.pdf

%学术研究ELECTRONICS INTELLECTUAL PROPERTY禁止知识产权滥用的若干基本问题研究【摘要】知识产权滥用的本质是知识产权的行使违反了权利设置的目的。任何权利规则都存在“言不尽意”的危险，导致任何权利的行使都可能出现“徒具其形，背离其神”的形神分离现象，知识产权也不例外。评价禁止知识产权滥用的必要性，应考察知识产权行使与权利目的相背离的风险机率，而不是单纯考量权利人的市场支配力，后者只是判断垄断的要件。禁止滥用制度的功能决定了知识产权滥用的判断标准不可能预先极度明晰。【关键词】权利滥用知识产权权利目的垄断李琛/文随着中国知识产权法学研究的逐步深人，禁止知二在论诚实信用原则与权利滥用之机能一文中早已指识产权滥用成为学界日渐关注的话题。从单一出：“但此一法理，如同诚信原则之法理以及一般法律条的“权利保护研究”到“权利保护与禁止滥用并款，易被滥用，且具有侵害法安定性之危险。”另一种极重”，体现了理论探索不断完善的过程。禁止权利滥用是端则是轻率地否定禁止知识产权滥用的意义，认为大多权利制度的组成部分，是权利中的问题，而非权利外的问数知识产权类型基本上不存在滥用的可能性。鉴于此，先题，它和权利保护制度共同确定着权利的边界。如同所有行研究禁止知识产权滥用的概念、功能等基本问题绝非的学术讨论一样，基本理论范畴的界定与辨析是对话的多余。前提，否则就不存在真正的讨论。当前，对禁止知识产权滥用的基本概念与功能还缺乏认真细致的梳理，致使出一、知识产权滥用的含义现了两种极端：一是“知识产权滥用”的概念本身被“滥用”，这是禁止权利滥用原则固有的危险。台湾学者林诚知识产权滥用是权利滥用的一种类型，禁止权利滥20071491994-2012ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/电子知诚精选2007屋ELECTRONICS INTELLECTUAL PROPERTY学术研究用是一个可追溯至罗马法的古老的民法原则。何谓权利说”合并，认为“禁止滥用原则的含义是，行使民事权利不滥用，民法理论中主要有下述不同的界定：得背离权利应有的社会目的，也不得超越权利应有的界1.故意损害说。此说认为“以故意损害他人为目的而限。”“越界说”的不足在于，容易使人把“正当界限”误解行使权利”即滥用权利，如德国民法典第226条规定：为权利的范围，分不清其为权利的外观要件，还是权利的“权利的行使不得专以损害他人为目的”。实质目的，如果“界限”是指权利的外观要件，越出界限就2.越界说。此说认为“权利之行使，必有一定界限，超是“无权”，而非权利滥用。因此，“违反目的说”更清晰地揭过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用。示了权利滥用的实质，不易引起分歧。3.违反目的说。此说认为，权利的行使违背权利设置知识产权滥用是以违反权利设置目的的方式行使知的目的即权利之滥用。例如1922年苏俄民法典规定，“民识产权、损害他人正当利益或社会公共利益的行为。任何事权利以不违反社会经济目的而行使者，受法律保护。”权利规则都存在“言不尽意”的危险，导致任何权利的行使对法律概念的评价不能脱离概念的功能，最能反映概都可能出现“徒具其形，背离其神”的形神分离现象，知识念功能的表述是最优的。禁止权利滥用是诚实信用原则产权也不例外。因此，知识产权滥用乃是基于人的认识能派生出来的规则，是诚信原则对权利行使的约束。“诚信原力有限、立法预见力不足这一普遍事实产生的必然结果，则适用于一切权利之行使及义务之履行。因而衍生若干只要人们还通过设定外观要件的立法技术来保护权利，常见引用之原则，如权利禁止滥用之原则，义务须符本旨就会存在权利滥用，知识产权滥用不是一个特殊问题，也之原则等。“诚信原则的主要功能在于弥补成文法的预不是一个新问题。见力之不足，在立法存在不足时赋予司法者一定的自由裁量权，由诚信原则派生出来的具体制度，也旨在各具体二、禁止知识产权滥用的功能价值领域发挥着弹性的调整功能。最明显的例子当属反不正当竞争，不正当竞争的定义中总是包含了“违反诚实商业通过上述分析，我们可以得出一个评价禁止知识产习惯”、“违反诚实信用原则”、“违反善良风俗”之类的弹性权滥用之功能价值的标准：禁止知识产权滥用的实践意条件，因为反不正当竞争制度的功能正在于弥补设权规义有多大，取决于知识产权行使领域中“形神分离”的发则的预见力之不足。生率，即知识产权行使偏离权利设置目的的发生率。以下同理，禁止权利滥用也是为了弥补权利设计制度的不因素决定了此种偏离风险的发生率：足。任何权利的设定均有一定的社会目的，希望权利的行使与权利的保护导向法律追求的良性结果。但是，纯粹的(一)知识产权对象的待解释性社会目的不足以引导行为，它必须外化为具体的权利规则。法律对权利的描述，总是通过一定的外观要件的限定，知识产权的对象是符号性表达，它的范围不象物那而将立法目的隐含于其后。无论立法的描述多么周详，仍样具有自然的物理边界。在物权法中，物是否存在、物的然可能出现“言不尽意”，使一些行为虽然在表象上符合边界是无须争论的，可以凭借感官直接确证。而在知识产权利行使的特征，却与权利设置的目的根本不符。权利滥权法中，何谓作品、发明、商标都需要解释，在解释的过程用的一个经典例子，就是为遮挡邻居的阳光而在自己的中又引入思想/表达、技术特征、独创性、创造性、显著性、屋顶树一个无用的烟囱。这种行为在外观上符合所有权商品类似、商标近似等系列概念，这些概念本身又是待解行使的条件，却违反了物权制度的社会目的。基于上述分释的。权利对象的待解释性降低了权利内容的明晰度，为析，“违反目的说”最准确地描述了权利滥用的本质。“故意权利行使偏离权利目的提供了更大的机会。例如我国实损害说”失之狭隘，“专以损害他人为目的”只是违反权利践中某些商标权人使用具有固定含义的符号作为商标，设置目的的一种情形而已，胡长清先生批评德国民法典而后把商标权扩张为符号权，恶意阻碍他人使用该符号对权利滥用之界定时指出：“此种规定，实不无后时之嫌，的原有含义，以商标权之形，行符号垄断之实。此时，符号何则，盖就本条反面解释，如行使权利而非以损害他人为本身并非商标权的对象（因此“商标的合理使用”之谓有目的，纵对于他人加以损害，亦非法律之应禁止故也。”后逻辑错误)，但由于商标与单纯的符号在形式构成上是相来颁布的德国基本法第14条第2款规定：“所有权负有同的，商标权人可以借助主张商标权的外形干扰他人的义务。行使所有权应同时服务于公共利益。”此处的所有权正常商业活动。这种权利滥用行为之所以盛行，与执法机泛指一切具有财产价值的私权。这一条款也成为禁止权关分不清“单纯的符号使用”与“商标使用”有很大的关利滥用的依据，实质上使权利滥用的含义拓展为“以违反系。公共利益的方式行使权利”，接近“违反目的说”。“越界说”知识产权对象的待解释性，使人们分辨权利行使的与“违反目的说”并无实质冲突，“越界说”所谓的“正当界正当性时遭遇更大的认知难度，也就为权利行使偏离权限”也是指权利的目的，有的学说将“越界说”与“违反目的利目的提供了更大的机会。15010:021994-2012 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/学术研究ELECTRONICS INTELLECTUAL PROPERTY(二)创造性智力成果的可替代程度如果阻断了符号生产的延续性，科学与文化将遭受灭顶之灾。因此，知识产权的社会性，比一切财产权的社会性权利滥用的可能性及其后果，在一定程度上取决于都更加强烈。在其他的民事权利法中，权利的限制只是以权利人与其他主体之间的力量对比，权利人的力量越弱“权利灌用之禁止”、“诚实信用”等抽象原则的形式存在，其权利行使对他人或社会整体的影响越小，对权利目的面知识产权法则额外设计了具体的、明确的限制制度。例之实现的影响也越小。创造不同于一般的劳动，创造是异如权利的例外制度、法定许可制度、强制许可制度质的，创造性智力成果总是包含了不同程度的独特性、不联合国经社理事会经济、社会和文化权利委员会可替代性。与物相比，创造性智力成果的可替代程度更般性评论第17号(2005)指出：“知识产权首先是国家激低，因此知识产权人拥有的力量较大，权利滥用的几率也励发明创造，鼓励创新产品传播的工具，同时也是鼓励文随之增大。有观点认为，知识产权法只保护表达，使反映化本身发展，为社会整体利益维护科学、文学和艺术产品同一思想的产品具有很多的可选性，因此不存在溢用的可能性。实际上，任何知识都是表达，知识即描述，创造的完整性的工具。”权利与公共利益的关联度越大，权利的价值恰恰体现于表达中，所谓“人人胸中有，个个笔下行使方式越容易影响权利的社会目的，因此也增大了知识产权滥用的几率。例如，物权人闲置所有物对社会公无”，“胸中有”是思想与情感，“笔下无”是表达，后者才是共利益的影响较小，而专利权人不实施专利则可能构成人们的需求所在。对表达的不可替代的需求，是权利人的力量来源。滥用。例如，知识产权救济中的停止使用请求权之效力在综上所述，和其他民事权利相比，知识产权领域中的于恢复支配权的圆满状态，类似于物上请求权。物权理论禁止滥用具有更大的功能价值。对禁止知识产权溢用的认为，“此项请求权另受权利滥用原则、诚信原则、公共利意义的质疑，主要是因为引入了错误的评价标准，把权利益原则与相邻关系之限制”。网同理，知识产权人行使停止人的市场支配力作为知识产权滥用可能性的唯一评判标使用请求权时也应受到禁止溢用的限制。由于知识产权准。网实际上，市场支配力只是判定垄断的要件。禁止知识对象的可替代性低于物权对象，知识产权人行使停止侧产权溢用与反垄断不可混同。用请求权引起重大损害的几率也更高。如果支付适当的许可费足以实现权利人的利益、且停止使用带给权利人三、禁止知识产权滥用与反垄断的利益与可能引起的损害极不相当，而权利人执意行使停止使用请求权，属于滥用权利。有的国家在立法中直接反垄断法意义上的“垄断”，是指“通过统一利益、管对知识产权人的救济选择作出了限制，德国著作权法理或通过协议和联合行动来限制竞争的做法，结果导致第101条规定，针对无过错者行使停止侵害请求权时，如只有一家或少数几家企业控制某种商品或服务的生产果“会引起过度损失并且可推断受害者同意金钱赔偿，侵供应或销售。反垄断法的目的，是避免、消除市扬缺乏害者可避开上述权项而赔偿受害者金钱。“意大利著作足够竞争的状态，恢复市场的竞争活力。反垄断法禁止的权法第169、170条分别规定：“保护作者身份的诉讼，仅垄断类型可分为：垄断状态（企业在相关市场占据市场支在损害无法通过增补或隐去作者姓名或其他公告方式数配地位而产生市场弊害的状态)：故意取得、维持或图谋济时，才可请求排除侵害或销毁侵权物。”“保护作品完整形成垄断状态：滥用市场支配力。尽管现代反垄断法趋向性的诉讼，仅在加害人承担费用仍无法恢复作品的原始于从结构主义转向行为主义，即禁止的主要对象不是单形式时，才可请求排除侵害或销毁侵权物。纯的垄断状态，而是置用垄断地位的行为，但垄断状态(在相关市场占据支配性地位)的存在，是构成反垄断法(三)知识与公共利益的关联度责任的前提。知识产权的设置日的之一，就是社会文化与经济的尽管行为主义模式的反垄断法把“滥用市场支配力”发展。与物相比，知识与公共利益的关联度显然更大。知作为责任基础，但市场支配力之“滥用”与私权之“溢用”识是符号形式，人类的文化本质上是通过符号构筑的，所不是同一含义。民法中的禁止权利滥用，是一切民事权利以知识产权的保护绝对不能阻断符号生产的进程。符号主体的行为标准：禁止市场支配力之“滥用”，是法律为强不是静止的记号，它通过人的组合活动不断地获得新的势竟争者特别设定的行为标准，如果行为人没有占据支意义。仅以语言为例，语言的传递过程就是语言的发展过配地位，其行为就不构成反垄断法意义上的溢用。“作为程。“一种语言从一代人传递到另一代人绝不可比之为简垄断力滥用构成要件的滥用行为往往是商业中的惯常做单的财产转移，在后者中，一种物质的东西没有改变它的法，只是占据了市场支配地位的企业实施滥用行为才在性质面只是改变了它的所有权。啊所以，任何利用符号进法律规范之列四例如，一个不具备市杨支配力的企行创造者，都在不同程度上利用着社会集体文化的积累业要搭售商品，是一种交易方式的选择问题，因其交易条2001994-2012 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/堂：如鸿是植精选2007ELECTRONICS INTELLECTUAL PROPERTY学术研究件较为苛刻，其他市场主体可以不与其交易，契约自由原既保留诚实信用原则之弹性条款、又采取相应类型化则仍得以适用。反垄断法禁止的搭售以市场支配力的存样，对某些无争议的滥用行为，法律亦可明确规定。在为前提，因为此时没有选择其他的市场主体的机会。换人类的立法总是这样摸索前行的，在确定性与公平性言之，在缺乏市场支配力的情况下，搭售可以是合法的。法之间维持平衡，及时地总结成熟的经验，在可为之处有所律禁止搭售，并非因为此行为本身违反了诚实商业习惯作为，同时又为自己留下一定的余地。禁止知识产权滥用，而是避免强势企业因此进一步蜜息了市场竞争活力。反不过是诸多类似技巧中的一个。西垄断法禁止的“滥用”行为，不是私权目的中隐含的要求(作者单位：中国人民大学法学院)】而是公权对私权的干预。禁止知识产权灌用是减信原则在知识产权行使领域的适用，属于民事行为的约束规则，也是一项市场自治规参考文献：则。权利滥用不是市场失灵的体现，只要诚信的市场规则得到遵守，滥用就不会发生。垄断是市场失灵的体现，垄断林藏二，民法理论与问题研究M,北京：中国政法状态的形成是市场竞争中强者胜出的自然后果，是市场自大学出版社，2000：10.身无法消除的弊端，只能由国家强制地以干预手段修复2梁慧星.民法总论M,北京：法律出版社，1996：260.市场机制，这一根本性区别决定了反垄断法的公法属性。3)曾世雄.民法总则之现代与未来M北京：中国致知识产权滥用不以权利人具备市场支配地位为前提，也法大学出藏社，2001：40.未必造成市场弊害。美国学者在区分专利权滥用和垄断胡长清.中国民法总论M北京：中国致法大学出时指出，“滥用原则不限于违反反托拉斯法。依传统，该原版社.1997：386.则以专利权人违反相对明确的公共政策为基础。因此，)德迪特尔梅迪库斯德国民法总论M.邵建东，知识产权人形成垄断的发生率不等于知识产权遭用的发译.北京：法律出版社，2000：110.生率。同张俊浩.民法学原理M.北京：法律出版社，1997：87可李探商标权救济与符号圈地们河南社会科学四、禁止知识产权滥用的调整技术2006(1).谢在全，民法物权论（上）M,北京：中国政法大学出鉴于“违反权利设置目的”这一认定标准的不确定版社.1999：38性，学界有一种态度，希望对权利滥用的判断设定非常明例恩斯特.卡西尔人论M甘阳，译上海：上海译文出确的、甚至量化的标准。这一倾向显然还是基于对禁止滥版社1985：285.用制度之功能的认识不清。如前所述，禁止权利溢用旨在10幸明德.“知识产权溢用”是一个模柳命题.电子补救成文法的缺陷，若以事先预见的方式规定，则其本身知识产权，2007.10.必又陷入预见力不足的泥沼。对“滥用”的量化，无异于为11)元照英美法词典M.北京：法律出版社，2003：927，诚实信用原则制定实施细则，这是不可想象的。当然，对12曹士兵.反叁断法研究M.北京：法律出版社“知识产权设置的目的”，在特定的时空内，会有相对的共1996:142.识。以此共识为基础、结合个案的具体情形、采用合理的13)【美Jay Drater,小k知识产权许可（上）M.王春燕解释，溢用的认定是可能的。此外，如同反不正当竞争法等，译.北京：清华大学出版社，2003：47210021521994-2012 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http: