蜜蜂考资【讲义】2020刘玫刑诉教材精讲阶段第六章到第十章.pdf

2020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-84-第六章 辩护与代理 基本要求了解或理解：辩护、辩护权、辩护制度、自行辩护、法律援助辩护、委托辩护、拒绝辩护、法律援助制度、刑事代理制度的概念，有效辩护原则，辩护制度的意义，辩护人的范围，辩护人的诉讼地位，辩护人的权利，辩护人的义务，辩护的内容与辩护的种类，刑事代理的种类。第一节第一节 辩护制度概述辩护制度概述 一、辩护、辩护权、辩护制度辩护，是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者减轻、免除处罚，维护被追诉人的实体性和程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。辩护作为一种诉讼行为，具有对抗性、民间性、权利性、诉讼职能性等特征。辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，它在犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中，居于核心地位。我国宪法第 125 条规定：被告人有权获得辩护，这就使得被告人享有辩护权成为一项宪法原则。辩护权是一项绝对权利，这就意味着：第一，辩护权贯穿在整个刑事诉讼的过程中，不受诉讼阶段的限制；第二，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪行轻重的限制，不管他们的犯罪性质和严重程度如何，都享有平等的辩护权；第三，辩护权不受案件调查情况的限制，无论案件事实是否清楚，证据是否确实充分，犯罪嫌疑人、被告人都依法享有辩护权；第四，辩护权不受犯罪嫌疑人、被告人认罪态度的限制，无论他们是否认罪，是否坦白交代，均不能作为限制其辩护权的理由；第五，辩护权的行使不受辩护理由的限制，不管具体案件的犯罪嫌疑人、被告人是否具备辩护的理由，均不影响他们享有辩护权。辩护制度，是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。它是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则在刑事诉讼中的体现和保障，是现代国家法律制度的重要组成部分。在我国，刑事诉讼法是辩护制度的主要法律渊源，此外，宪法、律师法以及司法解释中也有大量的有关辩护制度的规定，成为辩护制度的辅助法律渊源。辩护、辩护权和辩护制度三者之间的关系是：辩护权是辩护制度产生的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有辩护制度；辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立的；辩护是辩护权的外在表现形式，即辩护权是通过各种具体的辩护活动实现的。辩护概念是一个历史范畴，刑事辩护在不同历史时期有不同的特点，经历了以下历史发展过程：（1）从自行辩护向辩护人辩护的发展；（2）从委托辩护向法律援助辩护的发展；（3）从主要是审判中的实体辩护向审前阶段的程序辩护发展。蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-85-1二、辩护制度的意义辩护制度的设立有利于发现事实真相，正确处理案件；辩护制度的设立是实现程序公正的重要保障；辩护制度的设立有利于进行法治宣传教育。三、有效辩护原则辩护应当对保护犯罪嫌疑人、被告人的权利具有实质意义，而不仅仅是形式上的，这是有效辩护原则的基本要求。由于刑事诉讼中辩方处于弱势地位，因此有效辩护原则的确立有助于实现控辩平等。具体来说，有效辩护原则应当包括以下几个方面的内容：第一、犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的当事人在整个诉讼过程中应当享有充分的辩护权；第二、允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护职责的辩护人为其辩护，这种辩护同样应当覆盖从侦查到审判甚至执行阶段的整个刑事诉讼过程；第三、国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的充分行使，并通过设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人能够获得符合最低标准并具有实质意义的律师帮助。第二节第二节 我国辩护制度的基本内容我国辩护制度的基本内容 一、辩护的种类依据法律规定，我国刑事诉讼中辩护的种类有三种：自行辩护、委托辩护和法律援助辩护。自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人针对控诉进行辩解和反驳，自己为自己所作的辩护。这种方式贯穿在刑事诉讼的始终，无论是刑事案件的侦查、起诉或者审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人都有权自行辩护。自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的重要方式。犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼的中心人物，是被追究刑事责任的对象。他们对是否实施了犯罪、如何实施的犯罪以及犯罪后的后果最清楚，为保护自己不受非法追究或者是罚当其罪，他们会竭力提供对自己有利的各种事实和证据，证明自己无罪、罪轻和应当或者可以减轻处罚。法律保护犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权。自行辩护也是犯罪嫌疑人、被告人实现其辩护权的最基本的方式。委托辩护。在刑事案件的侦查阶段、审查起诉和审判阶段，犯罪嫌疑人、被告人除自行辩护以外，依法还有权委托辩护人为其辩护，即犯罪嫌疑人、被告人为了更有效地维护其合法权益，在自行辩护的同时，可以委托辩护人帮助其进行辩护。犯罪嫌疑人、被告人依法可以委托律师、人民团体及其所在单位推荐的人或者其监护人、亲友作为辩护人。这种委托依犯罪嫌疑人、被告人的意愿进行，是其重要的诉讼权利。至于委托辩护人介入刑事诉讼的时间，依据刑事诉讼法第 34 条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起 3 日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。人民检察院、人民法院如果没有依法履行 1刑事诉讼法学编写组：刑事诉讼法学，高等出版社刑事诉讼法学编写组：刑事诉讼法学，高等出版社2017年年4月第一版，第月第一版，第121页页蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-86-告知义务，属于程序违法。犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托辩护人，也可以由其监护人、近亲属为其委托辩护人。法律援助辩护。在刑事诉讼中，当遇有法定情形时，法律援助机构指派辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。联合国 关于律师作用的基本原则 规定，各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其他处境不利的人提供法律服务的资金和其他资源。律师专业组织应在安排和提供服务、便利和其他资源方面进行合作。任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。我国刑事诉讼中的法律援助辩护体现了联合国文件的精神，使法定情形下的被追诉人也能够得到法律帮助。二、辩护人辩护人，是指受犯罪嫌疑人、被告人的委托或法律援助机构的指派，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。关于辩护人的人数，刑事诉讼法第 33 条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托 12 人作为辩护人。也就是说，犯罪嫌疑人、被告人至多可以委托两个辩护人。被委托的辩护人既可以都是律师，也可以都是其他辩护人，或者可以委托一名律师、一名其他辩护人。鉴于犯罪嫌疑人、被告人之间存在着利害关系，在共同犯罪案件中，一名辩护人不得同时接受两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人委托，作为他们的共同辩护人。也不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。刑事诉讼法第 33 条规定了辩护人的范围，下列人员可以被委托为辩护人：第一、律师。依据 律师法 的规定，我国律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。虽然取得律师资格但没有登记注册的，不得以律师身份担任辩护人。第二、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人。由于目前我国的律师队伍不能满足实际需要，为有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，工会、妇联、共青团等群众性团体以及犯罪嫌疑人、被告人所在单位，可以推荐公民担任刑事案件的辩护人。犯罪嫌疑人、被告人可以向上述人民团体提出要求，由这些团体推荐人员为其提供法律帮助。通常被推荐的人员熟悉法律并有一定的辩护能力。第三、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。未成年的犯罪嫌疑人、被告人的监护人是其父母，其父母已经死亡或者没有监护能力的，其祖父母、外祖父母、兄、姐或者关系密切的其他亲友可以依法作为监护人。至于亲友，是指犯罪嫌疑人、被告人的亲属和朋友。现行法律规定非律师的上述两种人可以担任辩护人，是为弥补目前司法实践中辩护律师数量不足，切实解决犯罪嫌疑人、被告人聘请律师难的问题，及时、有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。并不是所有的上述人员都可以担任辩护人，根据刑事诉讼法第 33 条和最高法解释的规定，下列人员不得被委托担任辩护人：第一、正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人。正在执行的刑罚包括主刑和附加刑，刑罚尚未执行完毕和被宣告缓刑的人，不得担任辩护人。应蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-87-当特别注意的是，主刑已经执行完毕但仍在被执行剥夺政治权利的人，也不得担任辩护人。第二、依法被剥夺、限制人身自由的人。依法被剥夺、限制人身自由的人包括被公安司法机关采取了逮捕、拘留、监视居住、取保候审等刑事强制措施或者依据其他法律、法规被限制或者剥夺人身自由的人。第三、无行为能力或者限制行为能力的人。第四、被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人。第五、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。第六、人民陪审员。第七、与本案审理结果有利害关系的人。第八、外国人或者无国籍人。以上第 4、5、6、7、8 项规定的人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许。在我国进行的刑事诉讼中，外国人、无国籍人委托律师为其进行辩护的，依法只能委托中国律师。三、辩护人的诉讼权利、义务关于辩护人的诉讼权利，应当注意，在刑事诉讼中，辩护律师与其他辩护人的诉讼权利不同，辩护人在不同诉讼阶段诉讼权利也不同。具体说，辩护人的诉讼权利有：第一 公诉案件犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，律师有权接受委托担任辩护人；自案件移送审查起诉之日起，人民团体或者犯罪嫌疑人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人的监护人、亲友也有权接受委托担任辩护人。自诉案件中，律师及其他辩护人有权随时接受委托担任被告人的辩护人。第二 自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的，人民检察院和人民法院应当提供方便，并保证必要的时间。复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。第三 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。第四 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师向司法机关提出的调查取证申请应当以书面形式提出，并说明申请的理由，列出需要调查问题的提纲。辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第五 在案件的审判阶段，辩护人有权至迟在开庭 3 日以前接到人民法院的出庭通知书。第六 在法庭审理过程中，辩护人经审判长许可，可以对证据和案件情况发表意见并且可以与公诉人、被害人及其诉讼代理人进行辩论，可以向被告人、证人、鉴定人等发问。有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-88-或者勘验。辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。第七 在法庭审判中，经审判长许可，辩护人可以同公诉人、被害人等就案件事实、证据和法律的适用进行辩论。第八 辩护人可以对第一审尚未发生法律效力的判决或者裁定提出上诉。第九 对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，辩护人有权要求解除强制措施。第十 辩护人有权代理犯罪嫌疑人、被告人提出申诉。第十一 依法担任辩护人，其依法执行职务的行为受到法律保护，任何单位、个人都不得非法干涉。辩护人在合法执业活动中的人身权利不受侵犯。辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。第十二 辩护律师发现委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重大事实的，有权拒绝辩护。关于辩护人的义务，依法有以下：第一 辩护人有义务根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和合法权益。第二 辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。刑法 第 306 条规定，在刑事诉讼中，辩护人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。第三 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。四、辩护人的地位作为独立的诉讼参与人之一，辩护人具有独立的诉讼地位。在刑事诉讼中，辩护人依法独立履行职务。辩护人与犯罪嫌疑人、被告人共同构成辩护方，一起执行辩护职能，而辩护职能作为刑事诉讼的基本职能之一是独立于控诉职能和审判职能之外的。辩护人具有独立的诉讼参与人身份，依自己意志依法进行辩护活动，独立于犯罪嫌疑人、被告人的意志之外，不受犯罪嫌疑人、被告人的意志左右。辩护人依法履行职务的行为受到法律保护，任何机关、团体和个人不得非法干涉，公安司法机关也不得非法干涉。刑事诉讼法第 37 条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”律师法第 31 条也作了相同的规定。据此，辩护人依法只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人执行职务时，仅应以事实为根据，以法律为准绳，其职责是忠实于案件事实真相，尊重蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-89-客观证据，坚持真理。五、拒绝辩护刑事诉讼中的拒绝辩护有两种：一种是犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人辩护，另一种是律师拒绝为犯罪嫌疑人、被告人辩护，法律依据不同。犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护是指在侦查、起诉、审判过程中，犯罪嫌疑人、被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。至于律师拒绝辩护，依据是律师法。律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。第三节第三节 法律援助制度法律援助制度 按照国务院颁布的法律援助条例(2003 年 9 月 1 日起施行)，在刑事诉讼中，可以向法律援助机构申请法律援助的情况包括三种：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。可见，刑事诉讼中的法律援助并不限于为犯罪嫌疑人、被告人指派辩护人，还包括为被害人、自诉人提供诉讼代理人。作为法律援助的一个组成部分的法律援助辩护，由法律援助机构指派律师担任辩护人，适用于以下情形：第一、犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。第二、犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第三、犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第四、未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第五、人民法院缺席审判的案件，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。最高法解释还规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：第一、共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；第二、有重大社会影响的案件；第三、人民检察院抗诉的案件；第四、被告人的行为可能不构成犯罪；第五、有必要指派律师提供辩护的其他情形。需要指出的是，2018 年修改后的刑事诉讼法增加了值班律师制度，法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、代理申诉控告、蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-90-对案件处理提出意见等法律帮助。人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。第四节第四节 刑事代理刑事代理 刑事诉讼中的代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义，在被代理人授权的范围内，为维护其合法权益所进行的诉讼活动。刑事诉讼中的代理，按照代理权的来源，分为法定代理、委托代理、法律援助代理三种。法定代理是基于法律规定而产生的代理；委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理。本节所称的代理主要是指委托代理。需要指出的是，根据 2012 年刑事诉讼法，在特别程序中的违法所得没收程序和强制医疗程序中也规定了代理，强制医疗程序中甚至规定了强制代理，属于法律援助代理。普通刑事诉讼程序中的代理包括三种：公诉案件中被害人的代理；自诉案件中自诉人的代理；刑事附带民事诉讼当事人的代理。在特别程序中，还包括犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的代理，依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中的代理。公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日内应当告知被害人及其法定代理人或其近亲属有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起 3 日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。反诉案件的代理人如果具有双重身份，必须办理双重委托手续，明确代理权限。公诉附带民事诉讼案件当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人；自诉附带民事诉讼案件的当事人及其法定代理人有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日内应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起 3 日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。在违法所得没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。这一规定可以理解为强制代理。委托诉讼代理人的范围，与辩护人的范围相同。诉讼代理人的诉讼权利主要有：第一、经人民检察院、人民法院许可，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。第二、律师担任诉讼代理人，需要收集、调取与本案有关的证据材料的，参照适用高法解释关于辩护人的相关规定。诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人等的合法权益。蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-91-第七章 刑事证据 基本要求了解或理解：刑事证据、物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据及实物证据、言词证据、原始证据、传来证据、有罪证据、无罪证据、直接证据、间接证据、证明对象、证明责任、证明标准等概念，刑事诉讼证据的基本属性，证据裁判原则，自由心证原则，各种证据的特点和相互间的区别，理论上对证据分类的依据及间接证据的特点和运用，重证据不轻信口供、严禁刑讯逼供原则的要求和意义，刑事证据规则的基本内容。熟悉并能够运用：非法证据排除规则，共犯口供的适用，证人的保护制度，间接证据、传来证据、言词证据等运用规则，证明责任原理及我国刑事诉讼证明责任的分配，审查判断证据的任务、标准和对各种证据的审查判断。第一节第一节 刑事证据的概念和基本属性刑事证据的概念和基本属性 一、证据的概念作为一个法律术语，对于何谓“诉讼证据”，诉讼法学者认识不一，大致可以分为三种观点：第一，事实说。该说认为诉讼证据就是能够证明案件真实情况的一切事实。代表性的表述是：刑事诉讼证据是侦查、检察、审判等人员依法收集和查对核实的，同刑事案件有关并能证明案件真实情况的一切事实。第二，双重含义说。该说认为诉讼证据具有双重含义，它一方面指事实，即能够证明案件真实情况的一切事实；另一方面也可以指证据的表现形式，即证人证言、物证、书证等各个证据种类。第三，统一说。该说认为诉讼证据是证据的内容(事实材料)与证据的形式(证明手段)的统一。代表性的观点为：从科学的观点来看，在诉讼证据中，形式和内容是辩证的统一。内容，就是事实材料，也就是有关事实的情况；诉讼证据的形式，则是证明手段。对于诉讼证据来说，必须有这两种要素。在上述各种观点中，事实说在我国证据法学研究中曾经影响最大。我国 2012年修正前的刑事诉讼法第 50 条第 1 款给“证据”所下的定义正是事实说的典型表述。该款为“证据”所下的法定定义为：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”刑事诉讼法第 50 条第 1 款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这一定义采取证据概念的材料说，摒弃了长期占据证据法学主导地位的事实说，从而避免将证据内容与证据形式割裂，保持证据概念的完整性。二、刑事证据的基本属性我国当代证据法学界以往较多使用“客观性”、“关联性”、“法律性”等概念来阐述证据的基本属性，在大陆法系和英美法系，“证明力”与“证据能力”，“关联性”与“可采性”是证据法学和法律实践的常用概念。，它们与证据的“客观性”、“关联性”、“法律性”有着密切关系，或者其本身就表明了证据所具有的上述属性。近年来，随着我国证据法学研究的深入，“证明力”与“证据能力”、“关联性”与“可采性”等概念正在被广泛接受。蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-92-所谓证据的客观性，指的是作为证据内容的事实是客观存在的，即证据事实必须真实可靠而不是猜测和杜撰的，而且作为证据内容的事实与案件的待证事实间的联系也是客观的。一般认为对于证据的客观性应作如下理解：第一、证据都表现为客观存在的实体，无论证据的形式表现为人还是物，都是客观存在物。第二、证据的内容是与案件有关的事实的反映。与案件有关的事实都是客观存在的事实，这种事实不是主观想象、猜测、分析和判断所产生的，也不能以主观臆断来代替客观事实。第三、作为证据内容的事实与案件的待证事实间的联系是客观的，没有客观联系，该证据实际上无法发挥揭示案件真实情况的功能。需要指出的是，我国当代证据法学者在谈到证据的客观性时也承认证据经过有关人员的收集会带有一定的主观因素，但这些主观因素不能歪曲客观事实，否则对该证据应当加以排除。证明力，指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用大小。证据的证明力是证据本身固有的属性。证据能够发挥证明与案件有关的事实的作用，原因在于它对客观事实的正确反映，也就是说，正是由于证据具有客观性，才具有证明力。如果没有客观性，证据本身的存在尚存疑问，当然无法发挥证明的作用。证明力除了要求证据应当具有客观性以外，还要求证据与案件待证事实具有关联性。所谓证据的关联性又称“相关性”，指的是由于作为证据内容的事实与案件的待证事实之间存在着某种客观的联系，具有对案件事实加以证明的实际能力。我国学者一般认为，对于证据的关联性可以作如下理解：第一、证据的关联性是客观存在的而不是主观想象的，如果证据与案件的待证事实之间不存在客观联系，不具有借以判断争议事实的能力，这样的证据就是无关联性的证据。无关联性的证据不能被法庭采纳。在许多国家，禁止采纳无关联性证据是一项重要的诉讼规则，该规则称为“关联性规则”。司法人员在办理案件的过程中，必须尊重证据与案件待证事实之间的关系，如实评价证据对案件待证事实的证明作用，不能将没有客观联系的证据想当然地认为有客观联系。第二、多样性。关联性的表现形式是多种多样的，如因果联系、时间联系、空间联系、偶然联系和必然联系、直接联系和间接联系、肯定联系和否定联系等，不一而足。无论存在何种联系，都表明证据反映了与案件有关的事实。第三、可知性。证据事实与案件事实的关联性能够为人们所认识，如果尚未为人们所认识则不能断定其具有关联性，当然不能作为定案的依据。只有随着自觉应用不断发展的科学技术而使认识水平得到提升时，某些事实与案件事实的关联性为人们所认识，这些事实才能成为诉讼证据进入诉讼活动。客观上具有揭示与案件有关的事实的作用，就具有一定的证明力，但不同的证据，因各自的特性和与案件待证事实相关联的程度不同，对于待证事实往往具有不同的证明价值，发挥着不同程度的证明作用。我国学者一般认为，证据的合法性又称为“法律性”，具体包括四方面内容：第一、证据应当具有合法的形式。我国刑事诉讼法第 50 条第 2 款规定的证据种类即为证据的法定形式，事实材料只有符合这些形式时才能成为诉讼证据。第二、提供、收集证据的主体必须合法。如没有鉴定资格的人提出的鉴定意见就不能被采纳为定案依据。第三、证据应当依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。英美法系和大陆法系的“可采性”、“证据能力”概念与“合法性”在一定程度上可以形成对照。在英美法系国家，证据的关联性和可采性，是证据能力的两蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-93-项重要的判明标准，大量的司法判例确定了有关证据关联性与可采性的规定。证据的可采性指的是证据的容许性，亦即作为证据的资格。证据的关联性与可采性有一定联系，但又有所不同，证据的可采性以证据的关联性为前提，同诉讼中的待证事实没有关联的证据不可采纳为定案的根据，也就是说，具有可采性的证据都具有关联性，不过，具有关联性的证据不一定具有可采性。证据能力又称“证据的适格性”、“证据资格”。一般认为，证据能力是某一材料能够用于证明的能力或者资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳。大陆法系对于证据能力，一般不作积极的规定，只是消极地对无证据能力或者限制证据能力的情形作出规定。相比之下，英美国家对证据能力的限制较为严格，三、刑事证据制度的基本原则刑事证据制度的基本原则主要有证据裁判原则和自由心证原则。在现代诉讼中，裁判必须建立在诉讼证据的基础之上，这一观念早已成为一项重要的诉讼原则，称为“证据裁判原则”。这一原则要求裁判应以具有证据能力并且经过调查的证据为依据。这一原则是人类经过长期的磨难最终得以确立的。它排斥以神灵启示、主观臆断等反理性的因素作为确认案件事实的根据，使裁判建立在客观存在、理性讨论的基础之上。证据裁判原则的对立面，是根据证据以外的因素认定案件事实和作出裁判。例如，神示裁判就是与证据裁判原则相对立的。根据神的启示来判断诉讼中的是非曲直，将神灵的启示作为判定是非、确定案件的依据，此种制度也被称为“神示证明制度”或者“神明裁判制度”。神灵的启示并不是现代严格意义上的证据，与案件事实不具有关联性。以获取神的启示作为断案的方法，是这一裁判制度的本质特征。这种证明制度是在生产力低下的发展状况下产生的，主要发端和盛行于亚欧各国的上古时期和欧洲的中世纪。在实行神意裁判制度的社会里，人们对于自然界的各种现象和人世间的悲欢离合，缺乏科学的认识方法和手段，将这些现象和事件归结为神意。神被奉为万物的创造者，是宇宙的主宰，神无所不在，无所不知，神意代表着公正、正义，违背神的意志、欺骗神灵必遭天谴。在这一认识前提下，人们相信可以凭借神的启示发现是非善恶并进而惩恶扬善，实现神的意志。获得神的启示是通过某些确定的仪式来完成的。这些仪式主要有：第一，诅誓。诅誓的证明方法在公元前 17 世纪巴比伦王国汉穆拉比法典中有明文规定，该法典第 126 条规定：“设若某人并没有失落什么而声称我失落了某物，并诬陷自己的邻居，则他的邻居应在神前发誓来揭穿他并没有失落什么，而他则应加倍偿还他的邻居自己所贪图的物品。”古代日耳曼法和西欧中世纪初期的萨利克法典也有类似规定。第二，水审。是用水来检验当事人的陈述是否真实或者被控告的人是否有罪的神示证明方法，分为冷水审和热水审两种方法。冷水审是将被控告的人投入河水中来检验其是否有罪。例如汉穆拉比法典第 2 条规定：“设若某人控他人行妖术，而又不能证实这事，则被控行妖术的人应走近河边，投入河中。如果他被河水制服，则揭发者可以取得他的房屋；反之，如果河水为这人剖白，使之安然无恙，则控他行妖术的人应处死，而投河者取得揭发者的房屋。”沸水审是以在沸水中放置物件令被控告的人用手取出来或者赤足入水以验证其是否有罪的方法。检验标准通常是，被控告的人被烫伤后，向神祷告或发咒语，在一定时间内如果烫伤痊愈或者有即将痊愈的迹象，则认定无罪；如果伤口脓肿溃烂，则认定有罪。第三，火审。是用火或者烧热的铁器检验被控告的人是否有罪的方法。火审多见于中世纪的教堂蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-94-中，据说是古代条顿民族和法兰克民族发明的。欧洲 9 世纪法兰克人 麦玛威法规定：“凡犯盗窃罪，必须交付审判。如在神判中为火所灼伤，即被认为不能经受火审的考验，处以死刑。反之，如不为火所灼伤，则可允许其主人代付罚金，免处死刑。”第四，决斗。是以武力或者武器对打以决出胜负的形式，由当事人双方使用武力或者武器对打以决胜负的神示证明方式，显然不是依证据进行裁判，而是依体力、武功、武器来确定案件事实的有无。在这种争斗中，凡获胜的一方便被认为是无罪的，失败的一方被认为是有罪的。第五，卜筮。是就当事人双方争议的事实向神祷告，然后进行占卜，法官根据卦象式签牌的内容判断何者胜诉的神示证明方式。第六，十字形证明。是当事人双方对面站立，手臂左右伸直，使身体呈十字形，保持这一姿势时间最久者胜诉的神示证明方法，为信仰基督教的民族所采用。随着知识的进步，神明裁判和决斗，受到了激烈的反对，但习惯的力量仍然超乎想象，法国迟至路易九世(12261270 年)、英国迟至亨利二世时才予以废除。除了神意裁判以外，违背证据裁判原则的做法还有以下：第一、以长官意志为裁判的根据，即听命于长官意志而罔顾证据和事实，当某一权威人物对案件预先设定结论，由承审机构或者官员收集甚至炮制“证据”来证明该权威人物的正确性并进而实现其愿望；第二、以民愤为裁判的根据，即在没有证据或者证据达不到证明标准的情况下，以民意作为裁判的根据，这是与证据裁判原则背道而驰的，是司法反理性的表现；第三、以主观臆断为裁判的根据，凭直觉断案也是与证据裁判原则相冲突的。要在事实真相基础上实现实体公正，不能不依靠由案件事实本身产生的证据。证据是人们借以复原案件原貌(法院认定的事实是由法律框定的具有法律意义的事实)的基本手段，这就是证据裁判主义的重要价值所在。证据裁判原则有若干例外，例如司法认知和推定。只靠法官的知识经验就可以认定，此项认定依据的是作为法官职务应当知悉的事实，如法规的存在及其内容等对于法院来说属于显著的事实，或者依据的是经验法则，对于一般人来说属于显著的事实，也就是常说的众所周知的事实。另外，推定证明也是证据裁判原则的例外。推定证明是证据证明的替代性技术方法，这里需要指出的是，推定证明中往往涉及作为认定推定事实存在前提的基础性事实，推定事实是在具备基础性事实的前提下由法官直接加以确认的，该事实不需要根据证据加以确认，但作为其前提的基础性事实通常需要根据证据加以确认。并且，对于法律上可推翻的推定，要加以推翻时，需要以证据作为手段。这些例外情形，是为了解决诉讼中出现的无须证明、证明不能或者证明困难的情况而设定的。这些例外，是为了救济证据裁判原则之不足而提供的一种补充，诉讼中总的原则毫无疑问应当是证据裁判原则。自由心证原则又称“自由心证证据制度”或“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。“内心确信”一词来源于法国，“自由心证”的汉译来源于日本，日本明治二十三年(1890 年)制定的民法证据篇中最早使用“心证”一词，此后该词在民事诉讼和刑事诉讼中广泛使用起来。证据法学界通说理论认为，人类在经历了神示证据制度之后进入法定证据制度。法定证据制度，又称“形式证据制度”，其主要内容是，一切证据的证明力的大小，以及对证据的取舍和运用，都由法律预先加以明文规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍，法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需蜜蜂考资提供 微信89082933蜜蜂考资提供 仅供内部学习，请勿外传 微信：890829332020 刑事诉讼法学 刑诉教材精讲阶段 刘玫老师-95-符合法律形式规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。中世纪后期的欧洲国家中大多实行法定证据制度，1618 世纪这种制度最为发达。法定证据制度的内容突出体现在法律对证明力所作的预先规定上，主要表