5340 股份制改造要点.doc

股份制改造概述 　　一、有限责任公司与股份有限公司之比较 　　在讨论股份制改造之前，让我们先对两种不同类型的公司进行一番大致的了解：两者概念有何不同，分别有何特点，彼此的优缺点如何。这不但有助于我们认识股份制改造的必要性，也有助于我们实际操作股份制改造。 　　（一）有限责任公司之概念及其特点 　　所谓有限责任公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。有限责任公司的主要特点如下： 　　1、股东人数方面：有限责任公司的股东人数不能超过50名（详见《公司法》第24条）； 　　2、注册资本方面：有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元（详见《公司法》第26条）； 　　3、股东对外转让股权的权限方面：有限责任公司具有较明显的“人合”性质，公司的存续在很大程度上基于股东之间的相互信任。所以《公司法》规定有限责任公司股东向股东以外的人转让公司股权，应当经其他股东过半数同意；而且，经其他股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东享有优先购买权（详见《公司法》第72条）。 　　（二）股份有限公司之概念及其特点 　　所谓股份有限公司，是指公司全部资本分成等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。股份有限公司的主要特点如下： 　　1、股东人数方面：股份有限公司的股东人数须在2人以上；但是在成立时的发起人须在2人以上200人以下（详见《公司法》第79条）； 　　2、注册资本方面：有限责任公司注册资本的最低限额为人民币500万元，且其全部资本分为等额股份（详见《公司法》第81、126条）； 　　3、股东对外转让股权的权限方面：股份有限公司属于典型的“资合”公司，公司信用的高低主要取决于公司资本的雄厚与否，而与股东个人的声望、信用关系不大。职是之故，《公司法》对于股份有限公司股东对外转让股权几乎没有设置任何限制（当然，发起人和董事、监事、经理等转让所持公司股份受到了一定的限制，详见《公司法》第142条），股东可以自由对外转让公司股权，而无需取得其他股东的同意（详见《公司法》136条）。 　　（三）有限责任公司与股份有限公司之异同 　　有限责任公司和股份有限公司之间既有共同点，又有不同点。二者之间的共同点主要表现为：股东的财产与公司的财产是分离的，一方面股东对公司的责任是有限的，即使公司出现资不抵债的情况，股东也只以其对公司的投资额承担责任，不再承担其他的责任；另一方面，公司对外承担的责任也是有限的，仅以公司的全部财产为限，除此之外，公司不再承担其他的财产责任。 　　有限责任公司和股份有限公司的不同之处主要有如下几个方面： 　　1、成立条件和募集资本的方式有所不同。有限责任公司的成立条件比较宽松，股份有限公司的成立条件比较严格；有限责任公司只能由发起人集资，不能向社会公开募集资金，股份有限公司则可以向社会公开募集资金；有限责任公司的股东人数，有最高（50人）和最低（1人）的要求，股份有限公司的股东人数，只有最低要求（2人），没有最高要求（也就是说在理论上没有上限限制）。  　　2、注册资本的最低限额存在较大差别。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。 　　3、股东对外转让股权的难易程度不同。有限责任公司股东对外转让股权受到较多的限制，股份有限公司股东对外转让股份比较自由。 　　4、股权证明形式不同。在有限责任公司中，股东的股权证明是出资证明书，且出资证明书不能转让、流通；在股份有限公司中，股东的股权证明是股票，且股票可以转让、流通。  　　5、股东会、董事会权限大小和两权分离程度不同。在有限责任公司中，由于股东人数有上限，人数相对较少，召开股东会也比较方便，因此股东会的权限较大，董事经常是由股东自己兼任的；在所有权和经营权的分离上，程度较低。在股份有限公司中，由于股东人数没有上限，人数较多且分散，召开股东会比较困难，股东会的议事程序也比较复杂，所以股东会的权限有所限制，董事会的权限较大；在所有权和经营权的分离上，程度也比较高。 　　6、财务状况的公开程度不同。在有限责任公司中，由于公司的人数有限，财务会计报表可以不经注册会计师审计，也无需公告，只要在规定期限内送交各股东即可；在股份有限公司中，由于股东人数众多，所以会计报表不但须经过注册会计师审计并出具审计报告，还要存档以便股东查阅，其中以募集设立方式成立的股份有限公司，还须公告其财务会计报告。 　　 　　二、股份制改造之必要性 　　从上面的比较中可以看出，相对于有限责任公司，股份有限公司在很多方面具有较为明显的优势，在实际经济生活中，这些优势将成为实际的竞争力。下面将通过分析股份有限公司的优势来阐述有限责任公司进行股份制改造的必要性（从某种意义上说，存在必要性亦是有限责任公司进行股份制改造的意义之所在）： 　　（一）普遍而言，股份有限公司的筹资能力强于有限责任公司。原因有二：一是股份有限公司对股东人数没有上限要求，可以公开对外募集资本，从而可以广泛聚集社会闲散资金形成资本；二是股份有限公司的股东可以较为自由地对外转让股份，也就是说可以随时退出公司，这在一定程度上可以减少股东投资公司的顾虑，同样有利于广泛聚集社会闲散资金。对于企业而言，面对激烈的市场竞争，规模往往就意味着竞争优势，在有效聚集社会资金、扩大资本方面，股份有限公司相对于有限责任公司更具优势。 　　（二）在一定程度上，股份有限公司的组织结构更符合现代企业制度的要求。由于股份有限公司两权分离的程度较高，股东人数较多，为防止道德风险，法律在法人治理结构方面对股份有限公司要求更严，规定有较多的公开义务，这有利于股份有限公司建立规范的法人治理结构。在市场经济条件下，一个完善的法人治理结构对于一家公司的重要性是不言而喻的。 　　（三）进行股份制改造是有限责任公司上市的前提条件。在市场经济条件下，上市对于一家公司的重要性更是不言而喻，而根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）第8条规定，只有股份有限公司的股票才能公开发行上市。换言之，如果一家有限责任公司有志于上市，就必须进行股份制改造。 　　 　　三、股份制改造之前提条件 　　有限责任公司进行股份制改造，必须满足一定的条件。对此，《公司法》第9条明确规定：“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。”关于设立股份有限公司的条件，规定于《公司法》第77条：设立股份有限公司，应当具备下列条件： 1、发起人符合法定人数； 2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额； 3、股份发行、筹办事项符合法律规定； 4、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过； 5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； 6、有公司住所。 上述条件中的条件3、条件4、条件5属于程序性条件，在改造过程中必须遵照执行；其余三个条件属于实体条件，是拟进行股份制改造的有限责任公司在改造前就必须具备的前提条件。换言之，对于拟进行股份制改造的有限责任公司而言，在改制前必须满足上述三个实体性条件。条件6无须赘言，下面重点讨论条件1和2。 　　（一）发起人符合法定人数。对此，《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”对于拟进行股份制改造的有限责任公司而言，就是应当有两个以上两百个以下的股东，且半数以上的股东在中国境内有住所。住所问题好解决，股东人数不够怎么办？一是改制前进行增资扩股，引进新的股东；一是改制前，公司股东对外转让部分股权，从而增加公司股东人数。 （二）发起人认购和募集的股本达到（股份有限公司）法定资本最低限额。前已言之，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。同时，按照《公司法》第96条规定，有限责任公司变更为股份有限公司，是将净资产折股。换言之，对于拟进行股份制改造的有限责任公司而言，净资产不得低于人民币500万元。问题在于，低于500万元怎么办？解决办法有二：其一是在改制前进行增资扩股，使公司净资产超过500万元。其二是在改制的同时进行增资扩股，也就是按照《公司法》第96条的规定，“为增加资本公开发行股份”，当然，这需要取得证监部门的批准（详见《证券法》第10条）。 　　 　　四、股份制改造的程序 　　如前所述，有限责任公司和股份有限公司是两种不同形式（或者说不同性质）的公司，在设立条件、组织机构以及对内外事务的管理等方面都有所不同，变更时需要严格按照《公司法》规定的程序进行。简言之，有限责任公司进行股份制改造的基本程序如下： 　　（一）公司董事会制订股份制改造方案。按照《公司法》第47条之规定，“制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案”属于董事会的职权范围。所以，拟进行股份制改造的有限责任公司，首先应当由公司董事会制订初步的股份制改造方案。方案一般应包括下列内容：1、变更的目的和目标；2、变更的依据；3、变更后公司的名称、注册资本、组织结构和经营范围等；3、将原有限责任公司公司股东的出资额转换成股份有限公司股份的方式和依据；4、变更步骤和大致时间表；5、具体负责机构和人员；6、其他事项。 　　（二）拟改制的有限责任公司召开股东会，对董事会制订的股份制改造方案进行审议，对是否进行股份制改造作出决议（详见《公司法》第38条）。需要注意的是，依据《公司法》第44条之规定，（有限责任公司）股东会会议作出变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 　　（二）对公司的会计报表进行审计。股东会作出股份制改造决定后，应当由改制公司聘请资产评估机构对公司会计报表进行审计，以确定公司的净资产额，并以之作为折股依据（详见《公司法第96条》）。 　　（三）改制公司再次召开股东会，由股东会对上述审计结果进行确认，以界定各股东所占的净资产份额。 　　（四）由改制公司聘请验资机构对股东出资（亦即各股东所占的净资产份额）进行检验并出具验资报告。 　　（五）改制公司召开股东大会，通过股份有限公司章程，选举公司组织机构（董事会、监事会）组成人员（详见《公司法》第91条）。 　　（六）依据《公司法》第93条和《公司登记管理条例》（国务院令第45号）第34条的规定，改制公司派员到登记管理机关办理工商、税务、组织机构代码、银行账号变更登记手续。履行完这些手续，有限责任公司的股份制改造即告完成。 　　 　　五、股份制改造过程中需要注意的问题 　　（一）据《公司法》第9条之规定，有限责任公司变更为股份有限公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。这是因为，股份制改造改的只是公司的性质（由有限责任公司变为股份有限公司），公司的实体本身并未发生改变（改造后股份有限公司实际上就是改造前的有限责任公司）；换言之，有限责任公司进行股份制改造后，“名”变“实”未变（这里借用了哲学上的“名”“实”概念）。 　　（二）《公司法》第96条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”这里面有两点需要注意：其一，“折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”，反面言之，折合的实收资本总额可以低于公司净资产额。那么余下的净资产额作何处理呢？依据现行会计准则，公司改制时未折合为注册资本的净资产应该计入资本公积。其二，“为增加资本公开发行股份时，应当依法办理”是指改制的同时采取募集方式进行增资扩股，此时应当按照《公司法》关于募集设立（相关规定散见于《公司法》第81-95条）和增资扩股（散见于《公司法》第九章）的有关规定履行程序和手续。 　　（三）按照有关法律、行政法规的规定，某些特殊类型的公司变更公司性质必须报经有关部门批准。这些特殊类型的公司主要包括：1、改制公司为国有独资或国有控股性质的，改制行为须报经相应的上级主管部门批准（详见《企业国有资产法》第30、33条）；2、改制公司属于金融行业的，应当依照相关的金融法律法规（主要是《银行法》和《保险法》）规定履行报批程序；3、改制公司为中外合资企业的，应当按照《中外合资经营企业法》的规定报原批准机关审批。 　　（四）对于以上市为目的进行股份制改造的有限责任公司而言，在股份制改造过程中还有一些特别需要注意的问题。如前所述，那些不符合股份有限公司实体条件的有限责任公司，比如股东人数少于两人、净资产不到500万元的，只能在股份制改造前进行重组（增资扩股或公司股东对外转让部分股权）。而《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）对拟上市公司在持续经营、管理层稳定、主营业务稳定等方面有时间要求（详见第9、12条），这就意味着，有限责任公司在进行上述重组行为时要注意不能使公司实际控制人发生变化，管理层和主营业务发生重大变化，以免影响上市。