2002-2009年司法考试民法学历年真题解析0.doc

　　一、单项选择题 　　（2009年） 　　1.甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？（） 　　A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 　　B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 　　C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 　　D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权 　　答案：C 　　解析：本题考核特殊侵权行为。 　　人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。本题甲乙之间的纠纷是侵权关系中的因动物致人损害的特殊侵权关系，不属于人身关系的范围。因此，A项错误。 　　甲请求乙承担赔偿责任的权利是在行使债权，是相对权，而非绝对权。因此，B项错误。 　　《民法通则》第136条第（一）项规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是1年。甲请求乙赔偿的权利适用特殊诉讼时效一年的规定，因此，C项正确。 　　抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。行使抗辩权的前提是先承认对方的享有请求权利，然后再提出阻止对方请求权利的事由以此对抗对方权利的行使。本题中，乙提出甲被狗咬伤与自己没有任何关系，是对甲请求权利的否认，而非抗辩。因此，D项错误。 　　2.王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的？（） 　　A.王东、李南为合伙人，张西不是合伙人 　　B.王东、张西为合伙人，李南不是合伙人 　　C.王东、李南、张西均为合伙人 　　D.王东和张西所出具的字据无效 　　答案：C 　　解析：本题考核个人合伙中合伙人的确定及其合伙人内部协议的效力。 　　《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 　　《民通意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 　　根据上述规定可知，《民通意见》第46条对《民法通则》第30条规定的共同劳动、共同经营作了扩大解释，即仅出资不劳动、不经营者，也可以作为合伙人。本题中，李南和张西虽然不参与经营和劳动，但是他们参与合伙的盈余分配，属于合伙人，因此，王东、李南和张西都是合伙人，C项正确，AB项说法错误。 　　王东和张西出具的“餐馆经营亏损与李南无关”的字据属于合伙人之间的内部约定，该约定是有效的，但是仅在其内部有效，对外不产生约束力。因此，D项错误。 　　3.甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？（） 　　A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效 　　B.该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任 　　C.该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任 　　D.该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务 　　答案：A 　　解析：本题考核法人分立后的责任承担问题。 　　《民法通则》第44条第2款规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。据此可知，一般情况下，应该由分立后的法人对原债务承担连带责任。如果分立后的法人之间有约定的，该约定的分配方案对分立后的法人企业是有约束力的，即对内有效。但是不能以此对抗债权人，除非该债权人对上述约定知情且同意。针对本题来说，乙丙公司之间的约定对乙丙公司是有效的，但是不能当然的对债权人发生效力，除非债权人知情且同意。因此，本题的正确答案是A. 　　4.下列哪一情形构成无权代理？（） 　　A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 　　B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 　　C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 　　D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 　　答案：D 　　解析：本题考核无权代理。 　　无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。A项中，虽然甲是冒用乙的姓名进行的民事行为，但是，并非旨在将行为效果归属于乙，而是旨在据为已有，不满足无权代理的条件，因此，A项不选。 　　B项中，某公司的董事长不是公司的代理人，而是代表人。代理人与法人代表地位也不同，法人代表人在代表法人时，自己的人格被法人吸收，法人代表的行为就是法人的行为；代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。本项中，董事长的行为是代表行为，而非代理行为，因此，也就无所谓无权代理的问题了。因此，B项不选。 　　《民法通则》第63条第3款规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。C项中的求职面试行为根据实践经验可知，属于必须由本人亲自实施的民事法律行为，不得由代理人代理，因此，刘某冒充丁某参加请求面试的行为是违反法律禁止规定的行为，属于无效行为，不属于是否有权代理的评价范围之内。因此，C项不选。 　　D项中，从“推销员谎称”信息中可以判断出关某没有得到李某的授权，关某认为此保健品是邻居李某订购的，并代李某接收且付款的行为属于无权代理。因此，D项正确。 　　5.诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力？（） 　　A.对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的 　　B.当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，该信件或数据电文应当到达对方当事人的 　　C.当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的 　　D.当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县（市）级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的 　　答案：D 　　解析：本题考核对诉讼时效中断的判断。 　　《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断 。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 　　发生诉讼时效中断的事由有： 　　（1）权利人之请求，指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人提出请求，使不行使权利的状态消除，诉讼时效也由此中断。 　　（2）义务人的同意，是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意，亦即对权利人之权利的承认，故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式，对此法律未有限制，口头或书面、明示或默示，均无不可，而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本人，义务人的代理人于授权范围内而为同意的，亦发生同意的效果，但保证人等同意履行义务的意思，对主债务人不生同意之效果。同意之相对人，原则上亦为权利人或权利人之代理人，对第三人为同意，不生同意的效果。 　　（3）提起诉讼或仲裁，是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁，请求法院或仲裁庭保护其权利的行为。 　　对于第一种事由来说，当事人请求的方式，应认为口头或书面等能达到请求效果的各种方式，例如： 　　（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的； 　　（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或数据电文到达或者应该到达对方当事人的； 　　（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的； 　　（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。 　　根据上述事例可知，本题A、B、C项分别属于事例中（1）、（2）、（3）中的情况，D项中应该是“省级”而非是“县（市）级”。因此，ABC项属于诉讼时效中断的事由，而D项不属于。 　　6.甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？（） 　　A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权 　　B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权 　　C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权 　　D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权 　　答案：D 　　解析：本题考核附义务的赠与合同。 　　甲乙之间的赠与合同属于附义务的赠与合同，而非附条件的赠与合同。该赠与合同自签订之日起生效，标的物自交付时起转移。因此，甲乙之间的赠与合同有效，乙取得了标的物藏书的所有权。因此，ABC项错误，D项说法正确。 　　另外，附义务赠与合同的受赠人应当根据约定履行义务，如果受赠人不履行义务，赠与人有权请求受赠人履行义务或撤销赠与。 　　7.根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？（） 　　A.专利权 　　B.应收账款债权 　　C.可以转让的股权 　　D.房屋所有权 　　答案：D 　　解析：本题考核权利质权。 　　《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： 　　（一）汇票、支票、本票； 　　（二）债权、存款单； 　　（三）仓单、提单； 　　（四）可以转让的基金份额、股权； 　　（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 　　（六）应收账款； 　　（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 　　根据上述规定可知，本题的正确答案是D. 　　8.甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（） 　　A.抵押合同有效，抵押权设立 　　B.抵押合同无效，但抵押权设立 　　C.抵押合同有效，但抵押权不设立 　　D.抵押合同无效，抵押权不设立 　　答案：C 　　解析：本题考核预告登记、不动产抵押合同与抵押权的生效时间。 　　本题中，甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押，一般情况下，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自办理抵押登记之日起设立。据此首先可以判断出甲与银行之间的抵押合同已经生效。因此，BD项错误。 　　另外，《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 　　预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 　　本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司，并办理了预告登记且没有超出上述规定的3个月的期限。因此，在此期限内甲公司无权处分该不动产，即便是实际处分了，也不发生物权的效力。因此，银行不能取得写字楼的抵押权，A项错误，C项正确。 　　9.甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？（） 　　A.属于种类之债 　　B.属于选择之债 　　C.属于连带之债 　　D.属于劳务之债 　　答案：B 　　解析：本题考核债的分类。 　　根据债的标的物的不同属性，债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债称为特定之债，以种类物为标的的债称为种类之债。在前者，债发生时，其标的物即已特定化；在后者，债成立时其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，当事人仅就其种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。本题中，甲乙约定的时候标的物已经确定，即甲的一套住房或一辆宝马车，不是第三人的也不是销售商的，所以该债属于特定之债，而非种类之债。因此，A项错误。 　　根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中，存在两个标的物可供选项，即一个是住房，另外一个是宝马车，属于选择之债，而非简单之债。因此，B项正确。 　　对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。本题中只有一个债务人和一个债权，不存在多数一方当事人之间权利义务关系属于连带还是按份的问题。因此，C项错误。 　　根据债务人所负给付义务的不同内容，债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的，为财物之债；债的标的为提供劳务的，为劳务之债。本题中债的标的物为给付财物，属于财物之债，而非劳务之债。因此，D项错误。 　　10.甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装1000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？（） 　　A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同 　　B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款 　　C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任 　　D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权 　　答案：C 　　解析：本题考核预期违约与不安抗辩权的行使。 　　本题中，甲乙签订的是加工承揽合同，该合同是双务合同，甲负有先履行义务，乙负有后履行义务。在合同履行期限届满前后履行义务人乙明确表示因濒临破产无力履行合同，构成预期违约。甲可以中止履行合同，并向乙主张违约责任。因此，A项错误，C项正确。 　　甲交付900件已经完成了合同的绝大部分履行义务，乙不能拒绝支付任何货款，乙有义务在甲履行义务的范围内支付相应货款。因此，B项错误。 　　乙公司丧失履行能力，甲公司行使的是不安抗辩权，而非顺序履行抗辩权。因此，D项错误。 　　11.关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？（） 　　A.赠与合同的赠与人享有任意解除权 　　B.承揽合同的承揽人享有任意解除权 　　C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权 　　D.居间合同的居间人享有任意解除权 　　答案：C 　　解析：本题考核合同的任意解除权。 　　《合同法》第185条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。据此可知，赠与人并非在任何时候都享有任意解除权，而是在赠与财产的权利转移之前可以解除，赠与财产权利转移之后赠与人则无权任意解除赠与。另外，对于救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同即便是在赠与财产权利转移之前，赠与人也无权任意解除赠与。因此，A项说法太绝对，不选。 　　《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此可知，在承揽合同中，享有任意解除权的是定作人，而非承揽人。因此，B项错误。 　　《合同法》第376条第2款规定，当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。据此可知，在没有约定保管期间的保管合同中，保管人享有任意解除权。因此，C项正确。 　　《合同法》没有关于居间合同中的居间人享有任意解除权的规定，因此，D项错误。 　　12.张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的？（） 　　A.李某初衷是为自己，故不构成无因管理 　　B.房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立 　　C.李某的行为构成无因管理 　　D.张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失 　　答案：C 　　解析：本题考核无因管理。 　　无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。本题中，虽然李某在帮助张某修缮房屋的时候存在利己意思，但是主要目的还是为了张某的利益而为他修缮房屋，李某的行为成立无因管理。因此，AB项错误，C项正确。 　　另外，无因管理一经成立，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还。本题中，李某有权要求张某支付固房费用，张某应支付。因此，D项错误。 　　13.一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院内，打探失主未果。时值春耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，甲花费300元将其治好。两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的？（） 　　A.甲应返还牛，但有权要求乙支付300元 　　B.甲应返还牛，但无权要求乙支付300元 　　C.甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失 　　D.甲不应返还牛，无权要求乙支付300元 　　答案：B 　　解析：本题考核不当得利的返还。 　　《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。本题中，甲拾得乙的牛属于不当得利，应当返还给失主。因此，CD项错误。 　　《物权法》第112条第3款规定，拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。本题中，甲花费的300元是因为甲使用该牛，致其劳累过度而生病所花费的费用，而非单纯的保管费用。另外，即便300元属于合理的保管遗失物的费用，甲最后拒绝返还的行为说明甲有侵占遗失物的意思，根据《物权法》的规定也无权请求乙支付300元。因此，A项错误，B项正确。 　　14.小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（） 　　A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人 　　B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表 　　C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效 　　D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效 　　答案：C 　　解析：本题考核著作权的归属与合同的效力问题。 　　《著作权法》第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。本题中，小刘是小说《隐形翅膀》的创作者，因此，小刘是该作品的著作权人，不因其行为能力受到影响。因此，A项错误。 　　《著作权法》第2条第1款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。因此，B项错误。 　　《民法通则》第58条第（一）项规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。本题中，小刘是9岁的无民事行为能力人，他签订的网络传播权转让合同无效。因此，C项正确，D项错误。 　　15.甲创作的一篇杂文，发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该杂文译成法文，丙将之译成维文，均在国内出版，未征得甲的同意，也未支付报酬。下列哪一观点是正确的？（） 　　A.报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权 　　B.乙和丙的行为均不构成侵权 　　C.乙的行为不构成侵权，丙的行为构成侵权 　　D.乙的行为构成侵权，丙的行为不构成侵权 　　答案：D 　　解析：本题考核著作权的侵权与合理使用。 　　《著作权法》第32条第2款规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。本题中，报刊、网站对甲的作品进行转载需要向其支付报酬，否则构成侵权。因此，A项错误。 　　乙将杂文译成法文在国内出版的行为不属于《著作权法》第22条规定的合理使用的范围。因此，乙的行为构成侵权。《著作权法》第22条第（十一）项规定，将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的，属于著作权合理使用的范围。可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，本题中丙将甲已经发表的杂文译成维文在国内出版的行为不构成侵权。因此，BC项错误，D项正确。 　　16.下列哪一行为构成对知识产权的侵犯？（） 　　A.刘某明知是盗版书籍而购买并阅读 　　B.李某明知是盗版软件而购买并安装使用 　　C.五湖公司明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用 　　D.四海公司明知是侵犯外观设计专利权的商品而购买并经营性使用 　　答案：B 　　解析：本题考核知识产权的侵权行为。 　　《计算机软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。 　　如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。 　　根据上述规定可知，盗版软件的持有人知道或应当知道该软件是侵权复制品的，构成对知识产权的侵犯。B项中，李某明知是盗版软件而购买并安装使用的行为构成对知识产权的侵犯。因此，B项正确。 　　对于ACD中的情况，相关知识产权法没有规定上述行为构成侵权，所以法无明文规定不认为是侵权。 　　17.黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改《专利法》规定，下列哪一说法是错误的？（） 　　A.所有基层法院均无该案管辖权 　　B.黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任 　　C.白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序 　　D.如侵犯专利权成立，即使没有证据确定损害赔偿数额，黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额 　　答案：C 　　解析：本题考核专利侵权纠纷的相关规定。 　　《民诉意见》第2条第1款规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。据此可知，专利纠纷案件由中级以上的人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权。因此，A项正确。 　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（一）项规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。据此可知，本案中应该由白云公司对此承担证明责任，而非黑土公司。因此，B项正确。 　　《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。据此可知，如果白云公司可以证明自己实施的技术属于现有技术的，那么白云公司的行为则不构成侵权，法院应当判决驳回黑土公司的诉讼请求，而非告知白云公司另行提起专利无效宣告程序。因此，C项说法错误。 　　《专利法》第65条第2款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，D项说法正确。 　　18.甲创作并出版的经典童话《大灰狼》超过著作财产权保护期后，乙将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童话，并使用了“大灰狼”文字及图形，但署名为另一著名歌星丁，丁对此并不知情。关于丙出版社的行为，下列哪一说法是错误的？（） 　　A.侵犯了甲的复制权 　　B.侵犯了甲的署名权 　　C.侵犯了丁的姓名权 　　D.侵犯了乙的商标权 　　答案：A 　　解析：本题考核著作权侵权及商标侵权的相关规定。 　　《著作权法》第10条第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。著作权人对自己的作品享有复制权，本题中，甲创作的《大灰狼》已经超过了著作权的保护期限，不再对此享有著作财产权中的复制权。因此，丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权，A项说法错误。 　　《著作权法》第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，丙的行为侵犯了甲的署名权，B项说法正确。 　　《民法通则》第99条第1款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本题中，丙将甲创作的《大灰狼》童话署上丁的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此，C项正确。 　　本题中，乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙擅自在“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此，D项说法正确。 　　19.甲男与乙女通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙无奈遂与甲办理了结婚登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的？（） 　　A.法院应判决撤销该婚姻 　　B.法院应判决宣告该婚姻无效 　　C.对该案的审理应当进行调解 　　D.当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉 　　答案：B 　　解析：本题考核婚姻的效力问题。 　　《婚姻法》第10条第（三）项规定，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，该婚姻关系无效。本题中，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，满足无效婚姻的构成要件，属于无效婚姻。因此，法院应当判决宣告该婚姻关系无效，而非撤销该婚姻。所以，A项错误，B项正确。 　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第9条第1款规定，人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。据此可知，对于审理宣告婚姻无效的案件，法院审理时不适用调解，且判决一经作出即发生法律效力，不能上诉。因此，CD项错误。 　　20.甲、乙结婚的第10年，甲父去世留下遗嘱，将其拥有的一套房子留给甲，并声明该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的？（） 　　A.该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产 　　B.如甲将该房屋出租，租金为夫妻共同财产 　　C.该房屋及租金均属共同财产 　　D.甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产，其协议也无效 　　答案：B 　　解析：本题考核夫妻共同财产与个人财产的确定。 　　《婚姻法》第18条第（三）项规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为夫妻一方的财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第19条规定，婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。 　　根据上述规定可知，首先，本题中甲父在遗嘱中明确表示将房屋赠给甲，因此，该房屋属于甲的个人财产，C项错误。 　　其次，该房屋不会因为经过一定的年限转变为夫妻共同财产，除非当事人有约定。因此，A项错误。 　　再次，法律给予了当事人通过约定将夫妻个人财产转化为夫妻共同财产的权利，那么如果甲乙约定将该房屋变为共同财产的话，该约定是有效的。因此，D项错误。 　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第11条规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”： 　　（一）一方以个人财产投资取得的收益； 　　（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金； 　　（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。 　　根据上述第（一）项中的规定可知，甲将作为个人财产的房屋出租后取得的租金属于夫妻一方以个人财产投资取得的收益，此种收益属于夫妻共同财产。因此，B项说法正确。 　　21.甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙，但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产，但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使？（） 　　A.乙 　　B.丙 　　C.丁 　　D.丙和丁 　　答案：B 　　解析：本题考核著作权的行使与合同标的物所有权的转移。 　　《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中，甲乙签订了赠与合同，该合同有效，但是标的物并没有实际交付给乙，因此，乙不享有该书稿原件的所有权。后甲又与丁签订了赠与合同并交付了书稿，因此，丁取得了该书稿原件的所有权。 　　《中华人民共和国著作权法实施条例》第17条规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。据此可知，甲书稿原件的发表权应该由其继承人丙行使，而非由原件的所有人丁行使，只有在没有继承人或受遗赠人的情况下，才由原件所有人行使。因此，本题的正确答案是B. 　　22.甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的？（） 　　A.乙、丙、丁应承担连带责任 　　B.丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿 　　C.只能由丙、丁承担连带责任 　　D.只能由乙承担赔偿责任 　　答案：A 　　解析：本题考核雇员侵权的赔偿责任问题。 　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本题中，甲在乙承包的水库中游泳，与偷鱼苗的行为有很明显的区别，只要丙、丁稍微注意一下，或是询问一下，则不会造成此种误解。因此，丙、丁的行为存在重大过失，给甲造成的损害应该与乙一起承担连带赔偿责任。 　　23.某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？（） 　　A.刘某应承担赔偿责任 　　B.某小学应承担赔偿责任 　　C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任 　　D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任 　　答案：D 　　解析：本题考核负有安全保障义务的单位在第三人侵权时的责任承担问题。 　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。 　　第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。 　　24.朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？（） 　　A.医院未侵犯朴某的姓名权 　　B.医院未侵犯朴某的肖像权 　　C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 　　D.医院侵犯了朴某的荣誉权 　　答案：C 　　解析：《民法通则》第99条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。《民通意见》第141条规定，盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。本题中，某医院盗用了朴某的名字，属于对朴某姓名权的侵犯。因此，A项错误。 　　《民通意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本题中，某医院以营利为目的，擅自用朴某的肖像在网站上为自己做宣传的行为侵犯了朴某的肖像权。因此，B项错误。 　　综合对AB两项的解释可知，某医院既侵犯了朴某的姓名权，也侵犯了朴某的肖像权。因此，C项正确。 　　荣誉权，是指公民、法人或其他组织所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。《民法通则》第102条规定，公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。本题中，某医院并没有对朴某的荣誉称号进行非法剥夺等行为，不构成对朴某荣誉权的侵犯。因此，D项错误。 　　（2008年） 　　1.关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ 　　A.民事法律关系只能由当事人自主设立 　　B.民事法律关系的主体即自然人和法人 　　C.民事法律关系的客体包括不作为 　　D.民事法律关系的内容均由法律规定 　　答案：C 　　解析：大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律只对意思表示规定严格的条件。但是这并不是说，民事法律关系只能由当事人自主设立，所以A是错误的，不能选；民事法律关系的主体主要是自然人和法人，国家有的时候也直接参与民事活动，但是基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体可以是不具有法人资格的其他社会组织，所以B的说法太绝对，错误，不选；民事法律关系的内容是民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务，其权利义务可以是当事人的自主设定，也可以是法律直接规定的，所以D错误，不能选；民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果，其中行为包括作为与不作为，C是正确的，为本题答案。 　　2.德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？ 　　A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿 　　B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 　　C.无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 　　D.当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任及解析 　　答案：B 　　解析：法人作为民事主体，不仅享有权利，而且还要负担义务。所谓的法人独立承担民事责任，就是法人要以自己的全部财产对外清偿债务，而不是以设立人或其成员的财产去承担这份责任。本题中，德胜公司是一家法人企业，虽然其总部、分支机构以及主营业机构所在的地方不同，但是这不影响德胜公司以其全部资产清偿债务。因此，只要是德胜公司的财产，都要用来清偿公司债务，而德胜公司的财产包括深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产。本题B选项正确。 　　3.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？ 　　A.只能要求甲支付 　　B.只能要求乙支付 　　C.可选择要求甲或乙支付 　　D.可要求甲和乙承担连带责任 　　答案：C 　　解析：《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变