代偿请求权在违约获益情形下的适用_曹艳琴.pdf

2022 年12 月第24 卷增刊东南大学学报(哲学社会科学版)Journal of Southeast University(Philosophy and Social Science)Dec 2022Vol24Supplement代偿请求权在违约获益情形下的适用曹艳琴(华东政法大学 法律学院，上海 200042)摘要比较法上一些国家在违约获益情形下赋予了债权人以代偿请求权，我国现行法并无代偿请求权的相关规范。在相对权益归属的思想下，通过对代偿请求权进行教义学论证得出代偿请求权是权益侵害型不当得利。对于代偿请求权的责任范围，民法典 第 980 条关于不法管理的利益归属并非独立的请求权基础，而是特殊的权益侵害型不当得利，违约获益情形下代偿请求权的责任范围应根据 民法典 第 980 条来确定，代偿利益的返还范围及于故意违约一方的全部获利。关键词违约获益代偿请求权相对权益归属 民法典作者简介曹艳琴，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向:民商法。参见许德风 不动产一物二卖问题研究 ，法学研究 2012 年第 3 期。参见最高人民法院(2017)最高法民终 387 号民事判决书;江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡民终字第 0024 号民事判决书;辽宁省北票市人民法院(2018)辽 1381 民初 1687 号民事判决书;河北省高级人民法院(1999)冀经二终字第 24 号民事判决书;河北省邯郸市中级人民法院(2018)冀 04 民终 4501 号民事判决书。参见向明恩 论代偿请求权 ，台北大学法学论丛 2021 年第 120 期。Daniel Friedmann，The Efficient Breach Fallacy，Journal of Legal Studies，Vol.18，1989，pp.1，7.参见向明恩 剖析代偿请求权之本质与消减时效之起算 ，月旦法学杂志 2015 年第 285 期。一、问题的提出我国现行法并未创设一般的违约获益交出规则，也没有像比较法在违约获益情形下赋予债权人代偿请求权，使债权人可以请求违约一方返还违约获利，从而在恶意违约中实现违约获益剥夺的效果。现行规范的缺失使司法实践陷入困境，如在高价二卖标的物的情形下，法院寄托于损害赔偿一种方法欲填补债权人的损失，同时又欲剥夺债务人的获益，未能恰当地分化责任。因此，在违约获益情形下，应如何对代偿请求权进行教义学论证以及违约获益情形下代偿利益的返还范围为何是本文重点解决的问题。二、违约获益情形下代偿请求权的教义学论证(一)代偿请求权在违约获益中的可适用性代偿请求权能否在违约获益中适用的前提性问题为我国的立法者是否有意不规定代偿请求权，如果有意不规定，则并非法律漏洞，无须进行漏洞填补，如果构成法律漏洞，才会进一步涉及在现行法下代偿请求权在违约获益中的可适用性问题。首先，我国立法者并非有意未规定代偿请求权，损害填补规则与代偿请求权功能相异但并不互斥，损害赔偿制度是以赔偿权利人所受之损害为观察基点，而相较于损害赔偿制度之目的，代偿请求权旨在调整债务人所获取的一般盈利，而非侧重于赔偿债权人所受之损失。因此我国缺乏调整违约获益的相关规范构成法律漏洞，并不是立法者有意未规定。其次，既然缺乏代偿请求权相关规范构成法律漏洞，则进一步涉及我国立法者对于代偿请求权的一般立场，对于因违约而获益中的代偿请求权主要有两种态度，一种态度为拒绝承认违约获益情形下的代偿请求权的适用，以效率违约为由否认代偿请求权的适用，此种理由是站不住脚的，契约效率不仅要考量救济的问题，还承担着确保缔约当事人履行其承诺，如此可避免违约即诉诸诉讼，以减少无效率之形成。另一种态度为承认代偿请求权，认为代偿请求权是一种调整债务人和债权人间盈利归属的救济机制之一。就债务人因侵害债权人之相对性地位而获取不当之利益时，为维护当事人间之内部法律关系，设有代偿请求权以调整此种不当财货之变动。本文认为中国法下的代偿请求权应为一般意义的盈利归属，该问题涉及立法者对于盈利归属的一般立场，在现行法下立法者不排除将盈利归属于债权人。传统理论主张不当得利返还的利益范围不得超过损失，否则债权人反而取得不当得利，排斥不当得利中的盈利返还，然越来越多的学者对传统理论进行了反DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2022.s2.031思，认为赔偿大于损失在我国法上并不罕见，在不法管理以及归入权的场合，盈利全都归属于债权，且将获利返还于债权人符合矫正正义。因此，立法者对盈利归属于债权人没有采绝对排斥的态度。最后，中国法下是否承认代偿请求权的关键在于代偿利益的归属是债权人抑或债务人，即债权人的债权是否具有归属内容，有观点认为相对权不具有归属内容，其理由为我国 民法典 第 630 条的规定，自交付时起，而非自合同成立时标的物的孳息归属于债权人，意味着债权人只有取得标的物的孳息所有权时才具有归属内容。债权性的权利仅设立一项禁止性的权利，即请求对方不作为，然而本文认为该禁止性权利还包含有权利地位的归属内容，第一，民法典 第 1165 条第 1 款规定的民事权益既包括绝对权也包括相对权和其他法益，意味着债权处于侵权责任编保护的范围，此时债权具有归属性。此外 民法典 第 980 条的适用范围为不适法管理与不法管理，此时管理人须返还的利益范围不以市价为限，因管理所生之利益一并纳入返还范围。此时，管理利益即债权在交付前即归属于受益人。第二，民法典第 630 条是对当事人意思之推定，不能用来反驳相对权益归属。第三，物权是对物的归属权，债权是对债权的归属，继承权是对遗产的归属，知识产权是对智慧财产的归属。因此，归属不是物权的唯一特征。民法典 第980 条只能解释物权的归属，不能用来否定相对权益归属。因此，代偿利益应归属于债权人，此时存在承认代偿请求权的必要性。(二)代偿请求权的教义学论证由于我国并无明文规定代偿请求权，因此需要在我国法下对代偿请求权进行教义学论证，然目前提出的论证路径都具有一定的局限性，下文将对这些论证思路一一进行商榷，第一，有观点主张代偿请求权是履行强制的体现，中国法奉行履行强制，也应当承认代偿请求权。首先，按照此观点在无法履行强制的情形下，无适用代偿请求权的可能。德国民法典 第 285 条和第 275 条第 3 款承认在不适宜强制履行的人身性专属合同例如劳务合同中仍有代偿请求权的适用。因此，在无法强制履行的情形下，仍有代偿请求权适用的可能。其次，依照此观点不承认履行强制的立法例，无承认代偿请求权的可能，但是英美法系国家近些年也通过衡平法救济的方式确立了违约获益剥夺规则，英国法院于 2000 年 At-torney General V.Blake 案中，前瞻性地明确引入除取获利之思维，美国恢复原状与不当得利重述 第 39 条规定，当违约人故意违约并因此而获益时，且违约损害赔偿不足以保护债权人于契约上的权利时，剥夺违约一方的获利。因此，在不承认履行强制的国家中有立法例确立了违约获益剥夺规则，同样也可实现代偿请求权功能。第二，通过风险利益一致来论证代偿请求权的正当性，代偿请求权的正当性来源于对债权人承担风险的补偿，因此需要承认代偿请求权，此观点只能回应在不可归责于债务人和债权人双方的情形下，出于对债权人承担风险的补偿而将代偿利益归属于债权人，然而在由债务人承担风险时以及在可归责于债务人的情形下也有代偿请求权适用的空间，该观点无法为适用代偿请求权的所有情形提供正当性。第三，有观点认为代偿请求权是损益相抵规则的体现，因此在立法上应承认代偿请求权，但“损益相抵”思想与代偿请求权的构成之间存在矛盾，损益相抵通常是发生在同一人身上，而代偿请求权则不仅涉及债权人的损害，还涉及到债务人的违约获利。第四，有论者主张代偿请求权是当事人意思表示补充解释的体现，即推定当事人的意思为将该代偿利益归属于债权人。该观点具有一定的局限性，首先，补充解释的前提是认同同一性，即当事人认同给付标的和代偿利益之间具有同一性，这似乎超出了补充解释的边界。其次，欠缺相关的责任限制，即使通过补充解释得出代偿利益归属于债权人，但是对于返回利益的范围仍缺乏相应的限制。最后，该观点不能适用于不存在适用补充解释的情形。通过对以上观点进行商榷，本文认为代偿请求权应为权益侵害型不当得利，首先，代偿请求权的功能可通过权益侵害型不当得利实现。代偿请求权的功能在于调整债务人之不当获利，换言之，于调整不当盈利归属的法秩序的配置上，债务人因免除原定给付而获利时，为保护归属于债权人的权益，乃设计代偿请求权之机711增刊曹艳琴代偿请求权在违约获益情形下的适用叶名怡:不当得利的希尔伯特问题 ，中外法学 2022 年第 4 期。王泽鉴:债法原理，北京:北京大学出版社，2013 年，第 332 页。Kathy Barnett，Accounting for Profit for Breach of Contract:Theory and Practice，Bloomsbury Publishing，2012，p.72.David Campbell，A elational Critique of the Third estatement of estitution Section 39，Washington and Lee Law eview，Vol.68，2011，pp.1063，1068.Vgl.Schubert(Hrsg.)，Die Vorentwrfe der edaktore zum BGB，echt der Schuldverhltnisse，Teil 1，Allgemeiner Teil，Aufl.，1980，S.877f.转引自时军燕:德国代偿请求权的基本思想 ，民商法论丛 2020 年第 1 期。Vgl.Hans Stoll，Vorteilsausgleichung bei Leistungsverteilung，in:Gnter Hager/Ingeborg Schwenzer(Hrsg.)，Festschrift fr PeterSchlechtriem zum 70.Geburtstag，2003，S.688.韩世远:合同法总论(第四版)，北京:法律出版社，2018 年，第 817 页。时燕军:德国代偿请求权的基本思想 ，民商法论丛 2020 年第 1 期。制，以调整此不当的财货变动，而权益侵害型不当得利之所以要不当得利人将利益返还给受害人，原因是不当得利人的利益取得违反了法律将该利益内容归属于特定人的价值判断，因此，通过权益侵害型不当得利也可实现盈利归属的法秩序配置功能。在结构上，代偿请求权与权益侵害型不当得利在构造上具有紧密的联系，我国虽无类似 德国民法典 第 816 条关于特殊的权益侵害型不当得利的规定，但我国 民法典 第 985 条规定了一般权益侵害型不当得利的构成要件，似可从该规范一探代偿请求权与权益侵害型不当得利在构造上的关联，但对于代偿利益的返还范围还需要进一步界定。根据 德国民法典 第 285 条第 1 款，代偿请求权的要件构成为(1)原给付义务因给付不能而消灭;(2)获得代偿或代偿请求权;(3)经济上的相当因果关系;(4)给付标的和代偿之间经济上的同一性，民法典第 985 条中关于权益侵害型不当得利的构成要件为(1)取得不当利益;(2)通过权益侵害行为;(3)没有法律根据。首先，债务人因给付不能而使原给付义务消灭，构成费用节省，符合“取得不当得利”这一要件。其次，就权益侵害型不当得利的因果关系而言，受有损害这一要件早就被权益侵害型不当得利所抛弃，不当得利旨在去除无法律上的原因而获得的利益，而非填补受害人之损失，权益侵害行为并不考虑行为的违法性，而是权益归属问题，因此相当因果关系并不需要。代偿请求权要求导致给付不能的事件与代偿利益的获得具有经济上相当因果关系，其目的在于界定代偿利益的返还范围从而防止债权人的返还请求权侵害债务人得利之外的其他财产，但是该限制功能早已被同一性要件所取代，因而对于得利与导致给付不能的事件之间的因果关系也无须审视。最后无法